予備試験対策 行政法 まとめノート (旧)

Ⅰ作用法 1章前 1-1法令解釈 1-2法令解釈の誤り 1-3 考慮禁止事由(他事考慮)の発見 1-4考慮義務事由(考慮欠落) 1-5文言の定義や典型事例の誤り
2法令適用 2-1全体像 2-2裁量の有無の判定方法 2-3裁量判断の合理性の審査方法
2-4裁量なし 2-5裁量基準 2-6法の一般原則
3手続的違法 4委任立法 5前段階行為の違法 6自主条例と法令 7強制措置
来年の予想:行政手続の違法、違法性の承継、処分性、差止め、国賠

 

1章前
(1)総説
ア. 法律による行政の原理 基M29
イ. 法律留保の原則 基M30論M第1問
国民の自由と財産を保護するために、これらを侵害する行為(侵害的行政行為)は最低限法律に留保されるが、その他の行為については民主的コントロールの要請と充実した行政活動による福祉主義の要請との調整によって個別に決定されるべきである。
ウ. 基M20 法律による行政の原理→原則として他の機関に決定権限を委ねることはできない。もっとも行政が肥大化→修正
権限の代行の種類には委任、代理、代決。①委任とは、法律の規定により委任機関が権限の一部を受任機関に移すこと。権限を委任した行政庁はその権限を失い、委任を受けた機関が自己の名と責任でその権限を行使。代理とは、権限を別の機関が行使すること。授権代理と法定代理がある。授権代理とは、法律の根拠が不要で、かつ任意に撤回できるものをいう。法定代理は法律に基づく代理である。代決とは権限の移転は伴わず、補助機関が本来の行政庁の名においてなす決定。
指定など委任があれば、被告適格は受任庁である(行訴法11条2項)。
エ. 作用法とは私人に対する権限や法的地位を行政機関に付与する根拠規定であり、組織法とは行政内部の事務配分について定める規定である。
オ. 問題文で事情をダラダラあげる答案はよくない。規範(例えば裁量論)を出さなければ法律の文書ではない。そのためには理由も必要である。行政法だからといって規範を出さないでいいわけがないIRACは守る。
公法系で「確かに〜しかし」の当てはめ方はよくない。
カ. 現場で考える問題:とにかく法の仕組み・条文を解釈し、その構造を指摘し、考えられる手段等を条文とともに示す。
大枠:法令解釈・適用の誤りか→RAC 裁量の逸脱濫用・審査か→裁量があること、RAC
(2)行政行為
ア 行政行為とは、行政庁が権力的かつ具体的に私人を名宛人としてその権利義務関係を変動させる法行為をいう。
建築基準法6条の建築確認は、建築主事が、申請書を提出した建築主に、特定の工事に着手できる地位を法律に基づき権力的に付与する行為であるので、行政行為といえる。
行政行為は外部に表示されることで成立〔59〕。効果は、相手方に到達した時に発生する〔61〕〔62〕〔60〕。
イ 附款は、行政処分の主たる意思表示に付加される従たる意思表示をいう。
明文で附款を許している場合でなくても、根拠法令の趣旨目的を解釈して、行政庁の処分権限の範囲内であれば(裁量が認められる場合には、)その限度で付すことができると解する。
附款は、行政行為の目的を達成するためにきめ細かい監督をする手法として許容されるのであるから、行政処分の実現に資するものでなければならず、行政処分として許される範囲内でのみ許される。→行政処分の違法と同じように論じることが可能。
法令解釈の誤り、裁量の逸脱濫用(ここで法の趣旨目的の範囲内かどうかが問題となる)、一般原則違反等を検討する。
ウ 行政行為は、違法な行為であっても、当然に無効であると認められる場合を除いては、正当な取消権限を有する機関によって取り消されるまでは、何人もその効力を否定することはできない。これを公定力という。
行政行為に公定力が認められる根拠は、行政目的の早期実現、行政上の法律関係の安定という見地から、取消訴訟という類型を特に設けたことに求めることができる。すなわち、このような立法者意思からすれば、取消訴訟以外の訴訟類型で処分の有効性を争うことはできず(取消訴訟の排他的管轄)、その反射的効力として公定力が導き出される。
公定力は行政行為の効力に関わる問題である。国家賠償請求訴訟において争われるのは、行政行為の効力ではなく、その違法性にすぎない。したがって、国家賠償請求訴訟において当該行政行為の違法性を主張することは、公定力に抵触せず許される。
刑事訴訟に公定力を及ぼすと、構成要件の解釈について公定力を持ちこむことになり、罪刑法定主義に反する。また、私人は刑事訴訟に備えて取消訴訟の出訴を強制され、酷である。したがって、刑事訴訟において、当該行政行為の瑕疵を主張することは、公定力に抵触せず許される。
最判平22・6・3(重判6):固定資産税の納税者は、固定資産税の登録価格について不服がある場合、地方税法に基づく審査の申出及びその決定に対する取消の訴えによって争うこととされている(地方税法432条1項、434条1項)。(しかし、)損害を被った当該納税者は、地方税法に基づく取消訴訟等の手続を経ずとも、国家賠償請求を行い得る。これらの手続は、固定資産課税台帳に登録された価格自体の修正を求める手続に関するものであって、当該価格の決定に関する国家賠償責任を否定する根拠となるものではないからである。両者はその目的・要件・効果を異にし、別個独立の手段として許される。
エ 行政行為の職権取消しと撤回は、ともに行政庁が自ら行政行為を失効させることである。
職権取消しとは、行政行為の原始的瑕疵を理由に処分庁又は監督行政庁がそれを遡及的に無効とするものである。
撤回とは、有効に発生した行政行為に生じた後発的事情を理由に処分庁がその効果を将来に向かって失わせることである。
本件営業許可の取消しは、有効に成立した法律関係について、後発的事情によりその法律関係を将来にむけて失効させるものであるから、講学上の撤回に当たる。本問の撤回は法律の根拠なく行われている。しかし、適法要件が失われた場合の行政行為の撤回は適法性(合目的性)の回復という機能を有するので、法律の根拠は不要である。もっとも、受益的処分の撤回は、相手方の信頼・利益を害することになるので制限する必要がある。そこで、受益的処分の撤回は、撤回によって得られる利益と、これによって生じる不利益とを比較衡量し、処分の放置が公共の福祉の要請に照らして著しく不当であるときに許されると解する。(H26)
撤回と補償の要否について、①補償規定が存在し、②公益上の必要があるときに原則として効力が消滅するというような制約が内在していないときには、補償が必要となる。制約が内在しているときでも、②*特段の事情が存するときには必要である〔94〕。
地元住民の同意を得ることを条件に許可したが、地元住民の同意を得られなかった場合、当初の条件を満たさず原始的瑕疵があるので、職権取消しである(H23司)。その適法性は、取消しの公益性(違法性の内容・程度)、名宛人の信頼の要保護性(また、代償措置や緩和措置の有無)を考慮する。

1-1法令解釈
(1)作用法の違法の書き方 全体像
ア 処分の実体的違法事由 処分が内容的に関係法令に違反しないか
①行政庁が法令解釈を誤っていないか…行政庁がそもそも法令で授権されてもいないことを考慮した(他事考慮)、そもそも法令から授権されたことを考慮していなかった(考慮欠落)
②行政庁のした法令適用が誤っていないか
裁量が認められない場合…裁判所が自ら適用結果を示す。法令を当該事案にあてはめれば必ず出るはずの結論を出していない。(結論の誤りが違法である。)
裁量が認められる場合…裁量判断の合理性審査をする。法令を当該事案に当てはめたときの結論は複数あり得るが、なぜその結論にしたかが、説得力に欠ける(裁量判断の合理性欠如、理由付けの説得力がない)
③行政庁の処分内容が、法の一般原則の見地から誤っていないか
イ 処分の手続的違法事由 処分が手続面で憲法や関係法令に違反しないか
④―1 行政庁がした手続規定の解釈が誤っている(例:聴聞が必要なのに不要とした)
④―2 行政庁がした手続き規定の適用が誤っている(例:その程度では聴聞したことにならない)
ウ その他 常に書く必要はないこと
⑤委任立法に違法無効はないか…処分の実体的手続的違法事由に準じて考える。
⑤―1 法令解釈の誤り…法律・自主条例から委任されていないことを考慮した(他事考慮 監獄面会→面会児童の福祉という要素) 法律・自主条例から委任されたことを考慮していなかった(考慮欠落 銃刀法の反対意見→日本刀と外国刀の双方の考慮をすべき)
⑤―2 委任された基準定立に当たっての裁量判断の合理性欠如…法律・自主条例から委任されたことを考慮しているものの、なぜその基準を定立したのか説得力に欠ける
⑥前段階行為に、①~④の違法事由がないか(→前段階行為が処分性を有していれば後の処分に影響あるか検討)
⑦自主条例が法律に違反して違法無効ではないか
(2)法令解釈とは、法令はどのような一般ルールを定めているかであり、条文が常に意味すること(一般論、個別の事情に左右されない)である。法令適用は、その規範の具体的事案へのあてはめであり、条文が当該事案においてどういう意味を持つのかという意味である。
解釈と適用の区別(2L前期期末):Y県知事は「緊急その他やむを得ない理由」(法18条1項)とは一時出国の場合に限定すると解釈した。本問XのA国における治療は一時出国時の治療ではないので、法18条1項の要件を充たさない。(解釈はいくつもあるが、自国籍であるA国に在住するXが、自国で治療を受けたことが、「緊急」でも「やむを得ない理由」でもない。という説明は意味不明である。要件に入る、入らない、という争いではないことが分かる。解釈で新たなルール・要件を加えた場合であることが分かる。)
(3)まず、行政庁がどのような理由で当該行政処分をしたのかを、法令の解釈と個別事案へ適用する判断の形で整理しなおして理解することが大切である。処分の理由は、法令における処分の判断基準規定のひとつひとつにある。たとえば、営業許可において許可要件A~Cがあり、許可要件Aを充足しないという理由で不許可となった場合、Aという要件規定の解釈か適用に誤りがないかどうかをみる。逆に、原子炉設置許可処分を違法と判断したい場合には、設置許可の要件A~Dのひとつひとつについて解釈か適用に誤りがないかを検討する。
不利益処分では処分要件と、処分内容(どの処分か)のそれぞれについて解釈適用に誤りがないか検討する。
行政庁が解釈する法令は、多層構造をとる。法令だけでなく、内部基準、すなわち通達、執務要領、要綱、ガイドラインなども、処分理由を探るための素材である。

1-2法令解釈の誤り
(1)論じ方
【ステップ1】ターゲットとする処分、条文、理由を特定する。
処分、条文は特に自分で意識して指摘すること、いちいち書くことが大切である。(理由は問題文や弁護士の会話の中に書いてあることが多い。)最初に1行でいいから、ビシッ!と書く!
原告が不服を持ち、違法事由を発見しようとしているターゲットとなる行政処分は、どれなのかを特定する。そして、その法令における根拠規定も特定した上で、処分理由を法令に則して整理する(すなわち、法令の解釈とその個別事案への適用という形で整理しなおす)。
答案では、最初に、「本件許可申請は、法○○条及びその委任に基づく施行規則○条○項の要件を満たさないとして、○○条に基づき、不許可処分とされた。」というように、処分、条文、理由を明示すると、これから解こうとする対象が明確になり、わかりやすい。この点を明確にしないと、複数のよく似た条文を混同し、途中で混乱しかねない。
注意:内部基準は出て来ない。あくまで法令レベルでの整理のみを行う。
【ステップ2】処分理由から対立点を探り出し、特定する。
第2に、原告・被告の間で、どの条文・文言について、どのように解釈が異なっているのかを明示することで、争点を特定する(問題文中から両者の言い分を指摘する)。
対立軸となるのは、どの条文・文言についての、被告側のどのような解釈かを明示し(定義、類型、考慮要素など)、これに対して、原告が主張する法令解釈は、それとどう異なるのかを明示し、原告と被告の間に、どのような法令解釈に争いがあるのかを特定する。
例えば、処分書に付記された理由、職員の口頭の説明、内部基準などから行政の解釈を読みとる。注:ここではじめて内部基準が出てくる。行政庁側の法令解釈を知る手がかりが内部基準である。
参考:せっかく行政機関側が(内部基準という)手の内を示しているのだから、それを引用して、対立軸を明示して議論するほうが書きやすい。
【ステップ3】行政庁のした法令解釈の誤りを指摘する。
文言、制度趣旨や個別法の仕組み、憲法適合性から、自分の主張する解釈が正当であり、被告行政庁のした解釈が誤っていることを指摘する。端的に、原告として正しい解釈を示すという書き方でもいいし、被告の行政解釈が法解釈としていかに合理的でないかを指摘したうえで、あるべき正しい解釈を示すという書き方でもいい。
被告:行政解釈が正しいことを示す。裁判所(私見):行政解釈の存在を全く無視し、自ら正しい解釈を示す。又は、行政解釈が合理的な法令解釈であることを確認する。
注意:単に「行政庁の解釈が誤りである。」とする。ここで違法である、とはいわない。
【ステップ4】結論 本件処分は違法である。
最後に、自分の主張する解釈で置き換えて判断しなおすと、原告が希望する行政処分が導かれる可能性があること、したがって、現在の行政処分は違法と評価されるべきことを指摘する。
法令解釈の誤りと処分の違法とが直結しない場合がある。結論が変わらない場合である。
(2)注意1:行政個別法は、必ずしも目的を実現するために手段を備えているわけではない。1条の目的規定から文言を拡大解釈することは、してはいけない(無理である)。処分要件規定・処分内容規定を、文言を中心に解釈し、それが方向として誤っていないかをみるため、(あくまで補助として)1条の目的規定を見るという手順を踏む。
注意2:文理解釈、立法事実=法の趣旨目的や個別法のしくみないし制度のしくみに照らしてする解釈、憲法適合的な解釈の3つが手法としてある。この順番、すなわち、文理解釈→趣旨目的・法の仕組み→憲法適合性という順番で考えることが大切である。文理解釈だけでは法律論としては弱いので、その正当化として趣旨目的解釈や仕組み解釈も組み合わされることが通例である。
(3)通達とは、上級行政機関が下級行政機関の権限行使・事務処理について発する命令であり、書面の形式をとるものをいう。
通達に従って処分がなされた場合、通達は行政処分を通じて間接的に国民の法的地位に影響を及ぼしているので、通達の違法を理由に、その処分が違法であると主張できる。そこで、通達の違法性を検討する。通達は原則として法規の性質をもたない。私人に対して法的拘束力を有するものではなく、また、裁判所が拘束されることもない。そこで、通達の違法性を判断するに当たっては、裁判所が独自に根拠法令の趣旨範囲を解釈し、通達が法の解釈適用を誤っているかを検討する。(これは裁量基準か?)
(解釈基準としての)通達はあくまで法令解釈を探る一手段として論ずるべきであろう。通達それ自体の違法性を論ずることはないはずである。上の論証は裁量基準の中で論じるのだろうか。

1-3 考慮禁止事由(他事考慮)の発見
(1)判例 ストロングライフ事件(最判昭56・2・26)
法令:4条の登録の基準が5条で定められており、これを受けて施行規則4条の4が基準の細目を定めている。
【ステップ1】厚生大臣のXに対する、毒物及び劇物取締法4条1項に基づく、登録拒否処分。これが違法かどうか、が問題となる処分である。4条1項が登録の根拠規定である。その要件は5条にある。
【ステップ2】法1条が「保健衛生上の見地から必要な取締りをおこなうことを目的と」していることから、法の目的、趣旨に照らし、5条を類推適用して、5条の品目と同程度に国民の保健衛生上の危害を発生させることが予測されることを、要件とした。これが厚生省の行政解釈である。これに対し、原告側は、法5条、施行規則4条のみが、要件であり、同法令を類推適用することはできない。よって、法令解釈を誤って、考慮禁止事由を考慮している(他事考慮)という違法がある。と主張する。
【ステップ3】R1他の規定には用途の制限があるのに、5条にはない。そこで、5条はあえて用途による制限を落としたものであり、用途は考慮しない趣旨である、と法の仕組みを解釈できる。(目的規定を安易に用いない。)R2他の法令との役割分担という、法令体系全体に目配りした解釈により、人体に対する危害が生ずるおそれがあることを理由にはできない。したがって、毒物及び劇物取締法それ自体は、毒物及び劇物がどのような目的でどのような用途の製品に使われているかについては、前記特定毒物の場合のほかは、直接規制の対象とせず、他の個々の法律がそれぞれの目的に応じて個別的に取り上げて規制するのに委ねている趣旨であると解する
【ステップ4】以上より、厚生省の解釈は誤っている。Xの設備については問題ない以上、登録処分がなされるべきであった。したがって、本件拒否処分は、法4条1項に反し、違法である。
(2)同意は、客観的基準によってではなく、主観的になされるものである場合、誰か一部の者に、理由を問わない拒否権を与えることになり、合理的でない。憲法上の財産権や営業の自由を、合理的な理由や基準なしで制約していることになり、憲法違反となる。また、行政財産の目的外使用許可の場合であれば、平等原則違反となる。
住民が不同意であることの理由が、客観的にみて処分の要件規定に該当するといえない限り、法令解釈の誤りがある。

1-4考慮義務事由(考慮欠落)
(1)在監者信書発信不許可事件(最判平18・3・23)
監獄法46条1項:在監者は信書を発し、これを受けとることができる。同2項:親族以外の者とは信書の発受ができない。特に必要があると認められる場合にはこの限りではない。
【ステップ1】刑務署長Yの、受刑者Xに対する、監獄法46条2項に基づく、信書発信の不許可処分である。処分理由は、信書の授受は、権利救済又は不服申立て等のためにのみ認められるが、その事由がないということである。
【2】行政庁側は、46条2項の「特に必要がある」の解釈として、権利救済や、不服申立て等の場合のみである、とされる。
【3】46条2項をみると、原則できず例外としてできる。しかし、憲法適合的解釈をして、原則として信書を発信できるが、例外的に障害が生ずる相当の蓋然性があれば制限され得る。しかし、Yはこれを考慮しておらず、法令解釈を誤っている。
【4】本件信書は、国会議員に対して送付済みの本件請願書等の取材、調査及び報道を求める旨の内容を記載したC新聞社あてのものであり、本件信書の発信を許すことにより刑務所内に上記の障害が生ずる相当の蓋然性があるということができない。よって、Yは信書発信の許可処分をするべきであったのに、これをしなかったので、本件処分は違法である。

1-5文言の定義や典型事例の誤り
(1)農地買収処分と民法177条(最大判昭28・2・18)
自作農創設特別措置法3条1項「左に掲げる農地は、政府が、これを買収する。」1号2号3号「農地の所有者が…」
【ステップ1】法3条1項に基づく政府のA名義の本件土地に対する買収計画である。
【ステップ2】行政側:法3条1項各号の「農地の所有者」は登記簿上の者である。仮に他人の農地であっても、民法177条により行政庁は保護されるので、所有権の移転を行政庁に対抗できない。(農地改革事務の円滑な執行の要請のためには、登記以上に調査義務を及ばせると大変である。)
【ステップ3】地主から農地を取り上げる農地売買処分をするにあたって、行政庁は、真の所有者を探し出さなければならず、登記を信頼していたというだけでは許されない。なぜなら、封建的地主の解体という自作農創設特別措置法の趣旨目的に照らすと、真の不在地主から農地を買い上げるのでなければ、その目的を達成できないからである。よって、「農地の所有者」とは、真の所有者のみを意味すると解する。
【ステップ4】真の所有者はXであり、Xが自作農である。よって、買収計画は違法である。
(2)国民健康保険法(最判平16・1・15 P394)
外国人が国民健康保険法5条の「住所を有する者」に該当するかの判断をする際には、当該外国人が在留資格を有するかどうか、その者の有する在留資格及び在留期間がどのようなものであるかが重要な考慮要素となる。在留資格を有しない外国人は、入管法上、退去強制の対象とされているため、その居住関係は不安定なものとなりやすく、将来にわたって国内に安定した居住関係を継続的に維持し得る可能性も低い。そこで、在留資格を有しない外国人が「住所を有する者」に該当するには、①単に市町村の区域内に居住しているだけでは足りず、②当該市町村の区域内で安定した生活を継続的に営み、将来にわたってこれを維持し続ける蓋然性が高いことが必要である。
本件では、①は当然にある。不法滞留状態を解消しようと入管に出頭していた、入国管理局から連絡なし、滞在期間22年、調理師として13年間妻と子供2人で暮らしていた、在留特別許可を受けていた。よって、②が認められる。したがって、「住居を有する者」に該当する。本件処分は違法である。
【ステップ1】区長のXに対する国民健康保険証の交付申請に対する不許可処分である。旧法5条に基づく。
【ステップ2】地域に「住所を有する者」には、在留資格を有しない者は含まれない。
【ステップ3】要件は①②であり、在留資格は②の一要素にすぎず、直ちに否定されるわけではない。
【ステップ4】本件では①②を満たすので住居を有する者に当たる。したがって行政庁は処分をすべきであった。違法である。
(3)風俗営業適正化法「名義貸し」事件(典型事案列挙の誤り)
事案:Xは大阪府公安委員会Yから風俗営業の許可を受け、パチンコ屋を営んでいた。その名義を他の会社が使用して営業することを許可した。そこで、名義貸しを理由に、法11条、26条1項に基づき、許可が取り消された。
法26条1項「公安委員会は、風俗営業者若しくはその代理人等が…法令…に違反した場合において著しく善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害し若しくは少年の健全な育成に障害を及ぼすおそれがあると認めるとき」許可を取り消すことができる。(以下法令違反を①、著しく~認めるときまでを②とする。)
判旨:法11条に違反する名義貸し行為が悪質であり、その違法性は重大であるが、それだけで許可取消しできるのであれば、法は端的にその旨を規定したはずである。にもかかわらず②が定められていることからすれば、名義貸しについて②の要件を充足の有無を検討せずに許可を取り消し得るとしたのは、法の規定を無視し、誤りである。
しかし、法11条に違反して名義貸しをすることは、法の目的を根底から覆すものであり、それ自体が法の目的に著しく反する行為類型である。法49条1項3号が、名義貸し行為については、無許可営業などと並んで最も厳しい刑罰を科しているのも、このような考えに基づくものと理解できる。そこで、名義貸しは、類型的にみて②を満たすといえる。
よって、特段の事情ない限り、②も満たす。
【ステップ1】大阪府公安委員会Yの、パチンコ会社Xに対する営業許可取り消し処分。風営法26条1項、11条である。(名義貸しという後発的事情を理由にしているので、撤回にあたる。)
【ステップ2】行政:Xが許可を受けた名義をツクノ興産に貸した。これは11条違反であるが、これにより①を充足し、そして当然に②も満たす。
原告:名義貸しが直ちに②を満たすとはいえない。
【ステップ3】行政庁の解釈をするなら、法の規定はこうあるはずなのに、そのような規定にはなっていない。(この言い方は、行政庁の解釈の誤りを指摘するときに役立つ。)
【ステップ4】しかし、名義貸しは法の目的に著しく反する。それは刑罰法規からも分かる(これを法の仕組み解釈という。他の法令から斟酌する。)あとは判旨参照。特段の事情もないので、②を満たし、行政処分は適法である。

2法令適用
2-1全体像
【ステップ1】ターゲットの特定…処分・条文・理由を特定する(法令解釈の誤りと同じ。2と3も同様)
【ステップ2】争点の特定…原告と被告の間で、どの条文につき、どのように適用されるべきかについて、見解が異なっているかを明示することで、対立軸を特定する。
これは、職員の口頭の説明、処文書に記載された理由、内部基準(通達や要綱)を参考にする。
【ステップ3】行政庁のした法令適用の誤りを指摘する。
裁量ない…判断代置 裁量ある…裁量判断の合理性欠如(裁量の逸脱濫用) 裁量の有無は指摘する。微妙だと考えたとき、当事者として論じる場合は予備的に両方論じておくといい。
【ステップ4】結論…法令適用の誤りという違法事由があるゆえに、行政処分は違法と評価される。
裁量が無い場合、結論が異なるのであるから、処分が違法となるのは当然である。裁量の合理性が欠如していれば、裁量判断をやり直すと結論が異なる可能性は否定できないので、処分は違法となる。

2-2 裁量の有無
(1)行政裁量とは、法令によっては一義的に拘束されない行政機関の判断の余地をいう。
裁量権が認められている事項には、法律要件の解釈や当てはめの段階の裁量権(要件裁量)と、要件が充足された場合に行政行為をするかどうか、するとしてどのような処分を選択するかという権限発動段階の裁量権(効果裁量)がある。
(2)①文言が一義的でないこと、③考慮要素が政策的専門的判断等の要求されるものであること。(論文では、この①③のRを出さず、①③を当てはめて、この要件・処分内容の判断には裁量がある、と言いきって、裁量逸脱濫用のR→個別のRACと書いていこう)また、②被侵害利益の要保護性を考慮すべき場合もあるだろう。
(3)例や判例 ア …条…項は「しなければならない」とし、Yに裁量を認めない趣旨であるように読める。また、本件許可は国民の安全という見地から国民の自由を制限するもの(警察許可)である。これは、公共の安全・秩序の名の下に個人の権利が大幅に制限されるおそれがあるため、裁量権を狭く解すべきである。さらに、政策的技術的判断の必要性も存しない。
以上より、当該法令は個別の判断につきYに裁量を認めていないといえる。したがって、Yに裁量権は認められない。
イ 租税は平等原則が強く要請される。全国一律⇔地域の実情に応じた配慮がなされるべきである。社会的保障は租税の逆であるから同様に平等原則が強く要請される。国家補償は国の違法行為についての責任であり、原則支払わなければならない。したがって、これらの法目的がある場合、裁量の余地はない。
原則・例外の関係に着目すると裁量の有無が判断しやすい(事173)。
ウ …は「と認めるとき」「できる」というように、Yに判断を委ねているように読める。また、本件許可(特許)によって付される権利は、本来国民が有しないものであるため、権利侵害を考慮する必要性が小さく、したがって、裁量権を広く解すべきである。さらに、その判断は政策的技術的判断を伴うから、事情に詳しい行政庁の判断に任せなければ、適切な結果を期することができない。以上より、当該法令は個別の判断につきYの裁量を認めているといえる。したがって、Yに裁量権が認められる。
エ 「法務大臣は、在留期間の更新の許否を決するにあたっては…諸般の事情をしんしゃくして、適宜に応じた的確な判断をしなければならない…が、このような判断は…出入国管理行政の責任を負う法務大臣の裁量に任せるのでなければとうてい適切な結果を期待することができないもの」である。とすれば当該法令の要件判断につき、法務大臣に広い裁量が認められると解するのが相当である。
オ 「国公法は…懲戒事由がある場合に、懲戒権者が、懲戒処分をすべきかどうか、また、懲戒処分をするときにいかなる処分を選択すべきか…については…具体的な基準を設けていない。…また、懲戒処分…の判断は…広範な事情を総合的に考慮してされるものである以上、平素から庁内の事情に通暁し、部下職員の指揮監督の衝にあたる者の裁量に任せるのでなければ、とうてい適切な結果を期待することができないものといわなければならない。それ故…懲戒権者の裁量に任されているものと解すべきである。」
カ 生活保護開始決定(東京地判平23・11・8 辰巳1) 法30条1項本文は居宅保護の原則を採用し、ただし書において「保護の目的を達しがたいとき」に収容保護を行うものとしている。…という法の目的(1条)に照らすと、この目的は…という諸般の事情を総合的に考慮しなければならず、政策的技術的判断を伴うから、事情に詳しい保護の実施機関の判断に任せなければ、適切な結果を期することができない。とすれば、…裁量がある。
キ 風営法許可取消し(東京高判平11・3・31) 一般的に、法26条により一の営業所の許可が取消されても、それぞれの違反事由ごとに営業所の悪性の程度、同一の違反が他の営業所で繰り返される危険性は異なるし、撤回するとき当初の許可の判断とは異なり、当初の許可を前提として新たな法律秩序が形成されている。そこで、違反行為の性質・態様、撤回の必要性、撤回による相手方への影響の程度も比較衡量の上、撤回の是非を判断するべきである。(効果裁量あり。)

2-3 裁量判断の合理性の審査方法
(1)もっとも、裁量も無制約ではなく、その判断が重要な事実の基礎を欠くか、又は、社会通念に照らし著しく妥当性を欠くときには、裁量の逸脱濫用として違法となると考える(行訴法30条参照)。
(まず総論で述べておいて、その後に①事実誤認や、②比例原則…などの判断を行うという手法。その際、事実誤認についてはそのまま当てはめるが、それ以外の場合は規範を立てて当てはめる。)
(2)逸脱・濫用の類型別 ア. 判断の基礎とされた重要な事実に誤認があり、右判断が重要な事実の基礎を欠くとき
イ. 根拠法令の趣旨目的と異なる目的で処分がなされたとき
ウ. 権限を定めた根拠法令の趣旨目的に照らし権限の不行使が著しく合理性を欠くとき
エ. 法律による行政の原理を徹底することで、かえって国民の信頼を損なうとき
オ. わずかな不正に対し、不相当に過酷な処分をする場合
カ. 判断にあたり考慮不尽、または他事考慮がなされ、これにより判断が左右された場合
判例は、行政庁が、自らの立場にとって都合の悪い考慮可能事実を、ことさらに重視しなかったり、都合の悪い結論をことさらに衡量から外したり、その結果慎重さや周到さを欠く恣意的な判断をしたかどうか、を審査している。
キ. 行政庁が処分をするにあたり第三者機関の判断が介在している場合で、①その判断の審査基準に不合理な点があり、あるいは、①*その判断過程に過誤・欠落があり、②これに依拠して行政庁の処分がなされた場合
〔問題文を読むときの考え方〕H24予備
「Cは、Aにおいて専ら工事の施工に従事しており、Aの役員ではなかった」「Aの代表者が…本件工事はCが会社を通さずに行ったものであるなどと説明した」「Bは、本件規則11条に基づき、Aに対する指定工事店としての指定を取り消す旨の処分をした」という事実関係から、事実誤認を書かせたいのかなと感じました。
次に、取消しをしている点については、一瞬見落としそうになったのですが、規則11条を見ると、条例又は規則に違反した場合には「指定の効力の停止」という手段があるのに、本件では取消しをいきなりしている点で、比例原則違反を書くのかなと気がつきました。
次に、理由が書いてあるので、理由提示の話を、わざわざ「なお、Aは本件処分に先立って…意見陳述や資料提出の機会を与えられなかった」とあるので、意見聴取手続の話をするのだなとわかりました。(←不利益処分であるから、と考える。)
最後まで読み進めて、設問に再び目を通すと、「本件『処分』の違法事由につき…説明しなさい」となっていたので、手続の違法である2つが、『処分』違法事由になるのかを書くことも忘れないように気をつけないと、と思いました。
(3)具体例 
ア. 本問では…とあり、重要な事実の誤認が認められる。したがって、Yの判断は裁量の逸脱濫用として違法となる。
イ 法の趣旨は…にあるから、これと異なる目的で…の許可をすることは許されない。ところがYは本件許可を…するためにしており、法の趣旨に反した処分をしている。したがって、Yの許可は裁量の逸脱濫用として違法となる。
ウ 本問では法に…とあるので、違反の程度が大きくない場合には、先に…をしてから、…すべきであり、直ちに…することは許されない。ところがYは…を経ずに…している。よって、Yの判断は比例原則に反し、裁量の逸脱濫用として違法となる。
エ. 根拠法令の趣旨目的に照らし、Yが判断するにあたっては…を考慮するべきである。ところが、Yは…を考慮し、…を考慮しておらず、考慮不尽、他事考慮がなされ、これにより判断が左右されている。したがって、Yの判断は、その過程に誤りがあり、裁量の逸脱濫用として違法となる。
オ 配慮する手続が定められている場合、(法解釈の結果)新たな規制に際しては、既に適法に事業活動を行っている者又は準備に入っている者の権利利益に配慮することが要請される〔32〕。
カ 違法な通達によって失権となったために、受給権の行使ができず時効中断の機会を失った者に対し、国が時効消滅の主張をすることは、信義則に反し許されない。
キ 自治体が施策の決定をした場合でも、それが社会情勢の変動等に伴って変更されることは当然であり、地方公共団体は原則として決定に拘束されることはない。もっとも、①決定が特定の者に対して施策に関する活動を促す勧誘を伴うものであり、かつ、②その活動が相当長期にわたる当該施策の継続を前提としてはじめて相応する効果を生じうるものである場合、右特定の者は決定を信頼するのが通常であり、かかる信頼は信義則上保護され得る。 にもかかわらず決定が変更され、③右特定の者が損害を被った場合には、④代償措置を講じるか、⑤変更がやむをえない事情によるものでない限り、当事者間の信頼関係を不当に破壊するものとして違法性を帯び、当該地方公共団体は不法行為責任を負うと解する。
(4)判例
ア 神戸高専剣道拒否事件(最判平8・3・8 憲法上の権利が絡み厳しい審査をしている)
判旨:退学処分は重大な不利益であり、原級留置も退学処分につながる点で同様であるから、慎重な配慮が要求される。高専では剣道実技の履修が必須とはいえず、他の体育種目の履修などの代替的方法によってこれを行うことも性質上可能である。各処分は、Xがそれらによる重大な不利益を避けるためには剣道実技の履修という自己の信仰上の教義に反する行動を採ることを余儀なくさせられるというものであった。学校側は、何らかの代替措置を採ることの是非、その方法、態様等について十分に考慮するべきであったということができるが、本件ではそれがなされていない。したがって、考慮すべき事項を考慮しておらず、その結果、社会通念上著しく妥当を欠く処分をしたといえるので、本件各処分は、裁量権の逸脱濫用であり、違法となる。
学校教育法施行規則13条3項「前項の退学は…次の各号の、一に該当する児童等に対して行うことができる。」2号「学力劣等で成業の見込みがないと認められる者」
イ 呉市教育委員会学校使用不許可(最判平18・2・7 576頁)
判旨:地方公共団体の設置する公立学校は、地方自治法244条の「公共の施設」に当たり、これを構成する施設は同法238条4項の行政財産である。よって、同法238条の4第4項の許可が必要である。学校施設の確保に関する政令3条は、学校施設は、学校が学校教育の目的に使用する場合を除き、使用してはならないとし、同意を与える場合には他の法令の規定に従わなければならないとしている。他の法令の規定たる同法238条の4第4項は、その用途又は目的を妨げない限度においてその使用を許可することができると定めており、その趣旨を敷衍した学校教育法85条は、学校教育上支障のない限り、学校の施設を社会教育その他公共のために、利用させることができるとしている。加えて、学校施設は本来学校教育の目的に使用すべきものとして設置され、それ以外の目的に使用することを基本的に制限されている(学校施設令1条、3条)。
そこで、①学校教育上支障があれば使用は許可できないが、②支障がない場合、学校施設の目的、使用目的、態様等の関係に配慮した合理的な裁量判断により許可の可否を判断すると解する。
①学校教育上の支障とは、物理的支障に限らず、教育的配慮の観点から、児童、生徒に対して精神的影響を与える場合も含まれる。②管理者の裁量判断は、許可申請に係る使用の日時、場所、目的及び態様、使用者の範囲、使用の必要性の程度、許可をするに当たっての支障等を考慮する。
本問では具体的妨害活動の動きはなかった。本件集会が予定された日は土曜日・日曜日であり、生徒の登校は予定されていなかったから、仮に妨害されても、生徒に対する影響は間接的なものにとどまる可能性が高かった。よって、①教育上支障はない。
教員らによる自主的研修としての側面も有しており、自主的で自律的な研修を推奨する教育公務員特例法19条、20条の趣旨にかなう。事実の評価も合理的でなかった。学校施設を利用する場合のほうが、他の公共施設を利用する場合よりも、本件集会の活動にとって利用する必要性が高い。口頭で使用を許可する意思を表示した後に、県教育委員会と原告との緊張関係と対立の激化を背景として行われたものであった。したがって、本件不許可処分は、重視すべきでない考慮要素を重視し、当然考慮すべき事項を考慮しておらず、社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたといえる。②裁量の逸脱濫用に当たる。
ウ 住民訴訟係属中における地方議会の議決や条例による権利放棄の有効性(最判平24・4・20の2判例、最判平24・4・23)
請求権の発生原因たる財務会計行為等の性質、内容、原因、経緯及び影響、当該議決の趣旨及び経緯、当該請求権の放棄又は行使の影響、住民訴訟の係属の有無及び経緯、事後の状況その他諸般の事情を総合考慮して、これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たると認められるときは、その議決・条例制定は違法となり、当該放棄は無効となる。

2-4 裁量なし
(1)行政的制裁措置・過小申告加算税の賦課決定の要件(最判平18・10・24)
【ステップ1】Xは国税通則法65条1項に基づく過少申告加算税賦課決定を受けた。賦課決定がなされた理由は、Xが「更生」(同項)を受けたこと、及び、新株予約権行使益を給与所得に含めなかったことが、同条4項にいう「更生前の税額…の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められる場合」に当たらないことである。
Xは「正当な理由」があるとして争っている。
【ステップ2】法65条4項の「正当な理由」の解釈について争いはない。しかし、Xは本件事案について「正当な理由」があると主張している。
【ステップ3】65条の加算税の制度は、原則として課すべきとされており、例外的に申告額が低かったことについて「正当な理由」が認められる場合には、賦課しないとされている。
例外の判断は、全国の納税者の間で平等かつ一律的になされるべきであるから、税務署長に裁量はない。
本件では、国税庁・税務署での取扱いは、新株予約権行使益を給与所得として取り扱うことで一貫しているとしても、そのことは納税者Xには分かることではない。書籍で解釈を知ることはできるが、その解釈自体も変遷していたという事実がある。しかも、新株予約権行使益を一時所得とするのか、給与所得とするのかについて、未だ通達で明記されていない。
以上より、Xがこの問題は未解決であり、国税局等が近時行う所得分類は誤りであると考え、合理的説明が十分可能な(以前は国税当局さえそう考えていた)一時所得に分類して申告したことは、納税者として当然許されるべき行動である。
以上より、…に当たり正当な理由があると認められる。
【ステップ4】以上より、本件賦課決定は、法65条4項の「更生前の税額…の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由がある」の適用を誤ったものであり、違法である。
(2)保護申請却下処分(最判平20・2・28)
事案:保護開始。旅行に行った。そこで、減額することとし、本件変更決定をした。
25条2項「保護の実施機関は、常に、被保護者の生活状態を調査し、保護の変更を必要とすると認めるときは、すみやかに、職権をもってその決定を行い…。」
【ステップ1】実施機関は、市長から権限の委任を受けている(法19条5項)福祉事務所長である。福祉事務所長の原告に対する法25条2項の変更決定(保護費を減額する決定)について争いとなった。「保護の変更を必要とすると認めるとき」の適用が争いとなった。
【ステップ2】4条の要件は、8条の予め定められた基準により定まる。過剰額がある場合に、同時に、処分要件が定められることになる。客観的に定まるので、行政庁の裁量はない。(また、生活保護は逆租税としての性質を有するが、租税については平等原則の要請が特に強いので、裁量はない、という理由でもいい。)行政庁の処分理由は、旅行支出=それに見合うだけの原告の収入があったのだということである。
【ステップ3】原告としては、タイへの旅行の支出は、旅行チケットが当たったとか、友人の誘いである、等の反証をし、本人の収入には該当しない、と言うべきである。
【ステップ4】原告の主張はなく、処分は適法である。

2-5 審査基準(H26司法)
作戦1. 裁量基準の合理性を否定する。不合理な基準でなされた処分も不合理だからである。(ここでは基準のみを審査する。)
作戦2 本件に機械的に当てはめると不合理である(本件の特殊性が無視されている、考慮不尽)。
作戦3. 裁量基準の使い方が誤っている、誤って適用している。

2-6 法の一般原則
(1)信義則 信頼保護(相手を信頼させた以上、その信頼を保護する必要がある)ないし禁反言(過去の自分の行動と矛盾した行動はとれない)は、法令違反がないのに処分を違法とするので、法治主義と緊張関係にある。そこで、容易には認められない。
論証:行政庁の処分は法令に適合していた。しかし、行政庁の誤った解釈があり、名宛人はこれを信頼している。そこで、かかる信頼を保護するべく、信義則により処分を違法とできないか、以下検討する。
固定資産税非課税確認(文化学院事件 東京高判昭41・6・6)の原審 ①名宛人の帰責性、②行政庁の行動がいかなる手続で表明されたか、相手方がそれを信頼することが無理もないことであるか、③相手方の不利益、(④相手方の信頼が将来にわたっても保護されるべきか)を考慮する。 (き し ふ)
(2)権利濫用禁止原則違反(不当動機に支配された行政処分 風営法・個室付き浴場 657頁)
事案:児童遊園の認可処分は児童福祉法に反しない。判旨:本来、児童遊園は、児童に健全な遊びを与えてその健康を増進し、情操を豊かにすることを目的とする施設であるから、児童遊園設置の認可申請、認可処分もその趣旨に沿ってなされるべきものである。トルコ風呂営業の規制を主たる動機、目的とする児童遊園設置の認可申請を認可した本件処分は、行政権の濫用に相当する違法がある、トルコ風呂営業に対しこれを規制し得る効力を有しない。
(3)配慮義務違反 紀伊長島町水道水源保護条例(最判平16・12・24)
参考:条例はあくまで一般的適用を予定しており(狙い撃ちを予定していないから)、行政権の濫用で説明することはできない。
①本件条例が制定される前までは事業者は事業を行えること状態にあり、現に、事業を行おうとしていた。そこで、②行政庁がこの進出予定を知っていれば、かかる事業者の信頼に配慮する必要があると解する。具体的には、制限的な形でも事業を行えるよう協議、指導を重ねるべきである。

3手続的違法 (対演671頁より)
(1)全体像
【ステップ1】ターゲットとする処分、その手続規定、現実の手続態様を特定する。処分・根拠条文・具体的内容の特定。
視点:判断基準の設定公表・反論機会の付与・理由付記があるか。
【ステップ2】対立点として、どの手続規定違反を指摘するか特定する。
被告によってされた又はされる手続と、原告の望む手続とは異なることを示し、手続面で争点があることを示す。
【ステップ3】行政庁の行うべき手続を指摘する。
R条文の解釈適用をし、A:それが行われていないことを示す。
【ステップ4】手続的違法事由があることから、本件処分は違法であると述べる。
これも、Rどのような場合に処分まで違法となるかを示し、A:本件に適用する。
参考:行手法制定前の最高裁判例の規範は、そのまま妥当するので、行手法だけでなく、判例も勉強しておく。
(2)【ステップ1】の検討手順
ア 1.行政手続法と行政手続条例のどちらが適用されるか。処分・届出は根拠規範が法令か条例かで決まり、指導・命令等は主体が国か地方公共団体かによって決まる(行手法3条3項)。例:建築基準法の建築主事の建築確認の申請に対する許可処分は、根拠が法令であるから、行手法が適用される。知事が廃棄物処理法の申請に対し、付近住民との同意をとるよう指導することは、主体が地方公共団体たる知事であるから、行政手続条例が適用される。
2.適用除外 ①学校、監獄、公務員、出入国管理の4分野、検定、調査の適用除外(3条1項)は覚えておく。②不利益処分について聴聞・弁明機会付与だけを特に除外する(行手法13条2項)。
3.個別法に適用除外がないか。例:遺族年金給付の職権取消しは、行手法13条1項1号イの不利益処分に当たるが、同条2項4号により適用が除外され、聴聞は不要である。理由付記は必要である(同14条)
例:申請拒否処分は、不利益処分に当たらない。行手法2条4号ロの適用除外により、不利益処分の定義から外れる。代執行は不利益処分に当たらない。同号イの適用除外により、不利益処分の定義から外れる。
イ すべての確認をしたら、手続の根拠条文、現実の手続態様を特定する。
申請(2条3号)に対する処分に当たるか。→審査基準の設定公表、理由付記
不利益処分(2条4号)に当たるか→反論機会付与・理由付記
13条1号又は2号のいずれの不利益処分に当たるか→反論機会付与
13条1項1号イロハは、何らかの地位を消滅させるとき(地位のはく奪)である。これに対し、停止命令など地位のはく奪に至らない場合には弁明の機会の付与(行手法13条1項2号)である。
(3)【ステップ3】について
ア 審査基準の設定・公表 3点で判断する。①現に審査基準が設定されて公にされているか。まず審査基準があるか探す。申請の提出書類一覧はこれに当たらない。あればその審査基準が公にされているか、行手法5条3項により判断する。法令と同等の形で公開される必要はない。Webに掲載する必要はない。その審査基準を公にしているのが行政庁自身か。例:国から受けた通知が存在するだけでは足りない。②審査基準の設定が必要であることを行手法2条8号ロに照らして確認する。あくまで法令に従った判断するために必要とされるものである。例:技術上の基準が政省令で明確に定められていれば不要である。③審査基準をどの程度詳しく設定する必要があるのか検討する(5条2項)。許認可等の性質に照らしてできる限り具体的なものでなければならない。例:街づくりのイメージ→具体化は難しい。
処分基準:Yは処分基準を定め、これを公にしておくよう努めなければならず(努力義務)、その処分基準を定めるに当たっては、不利益処分の性質に照らしできる限り具体的なものとしなければならない(同12条)。
イ 反論の機会付与 ①原案と根拠法条・原因事実などを示しているか(15条1項各号、30条各号)。②文書閲覧が正当な理由(行手法18条1項後段)なく拒否され、十分な防御ができなかったか。
違反した場合は重大な瑕疵がある、といっていいだろう。
例:Yの取消処分は許認可等を取消す不利益処分であるから、聴聞手続が必要になる(同13条1項1号イ)。具体的には、Yは15条1項各号の事項を名宛人に通知をする。通知があれば名宛人等は文書等の閲覧を求めることができる(18条1項前段)。そして、Yが定めた主宰者が聴聞を主宰し(19条)、主宰者は聴聞調書及び報告書を作成し、Yに提出する(24条1項、3項)。Yはこれを十分に参酌し、決定をする(26条)。ただし法は、「公益上、緊急に不利益処分をする必要がある」場合には、手続を経なくてもよいとしている(13条2項)。
例:たとえ名宛人の意見を十分に聞いていても、不利益処分の内容を示す(15条1項1号 30条1号)など、適切な手続を示さないことには、聴聞・弁明機会付与がなされておらず、違法である。
個人タクシー事件(最判昭46・10・28)判旨:【ステップ3】本件のタクシー事業のように、多数者の中から少数特定の者を、具体的個別的事実関係に基づき選択して免許の許否を決しようとする行政庁としては、事実の認定につき行政庁の独断を疑うことが客観的にもっともと認められるような不公正な手続をとってはならない。法6条は抽象的な基準を定めているから、その趣旨を具体化した審査基準を設定し、これを公正かつ合理的に適用すべく、申請人に対し、主張と証拠の提出の機会を与えなければならない。【ステップ4】Xの担当官は、Xの転業の意思その他転業を困難ならしめるような事情及び運転歴中に含まれるべき軍隊における運転経歴に関してはXに聴聞しなかった。これらの点に関する事実を聴聞し、Xの主張と証拠の提出の機会を与えその結果を斟酌すれば、Yの判断と異なる可能性があるので、かかる違反が処分の違法となる。
ウ 理由付記 
Yの処分は申請拒否処分に当たる。したがって、処分理由の呈示が原則として義務付けられる(行手法8条1項)。
Yの処分は不利益処分に当たる。したがって、処分理由の呈示が原則として義務付けられる(行手法14条1項)。
本問では理由が提示されているが、これは理由提示の内容・程度として十分といえるか。その判断基準が問題となる。
(ア)理由付記制度の趣旨は、行政処分の慎重性を担保してその恣意を抑制するとともに(恣意抑制機能)、処分の理由を名宛人に知らせて不服申立ての便宜を与えること(争訟便宜機能)にある。
そこで、ここで要求される理由の程度は、処分を受けた者が記載自体から行政庁が判断に至った経緯を了知し得るほど明確かつ具体的なものでなければならない。具体的には、当該処分の根拠法令の規定内容、当該処分に係る処分基準の存否及び内容並びに公表の有無、当該処分の性質及び内容、当該処分の原因となる事実関係の内容等を総合考慮して決定すべきである。(こん き せ じ 暗記)
類型:根拠法令 根拠法令+具体的事実 根拠法令+具体的事実+証拠 根拠法令+具体的事実+内部基準の適用過程
(イ)旅券法13条1項5号は「前各号に掲げる者を除く外、外務大臣において、著しくかつ直接に日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」という概括的・抽象的な規定であるため、一般旅券発給拒否通知書に同号に該当する旨付記されただけでは、申請者において発給拒否の基因となった事実関係をその記載自体から知ることはできない。したがって、いかなる事実関係を認定して申請者が同号に該当すると判断したかを具体的に記載しなければならない。
(ウ)本問では公にされている処分基準の適用関係が示されていない。複雑な基準の下で、Xらはどの処分基準の要件にどういう理由で該当して取消しが行われたのかを了知することができない。したがって、XらはYの判断経緯を了知し得ない。以上より、理由提示の内容程度としては不十分である。(最判平23・6・7 H23重判1 H25新司短答24)
(エ)最判昭38・5・31…青色申告の特性から、行政庁の判断過程を知るための証拠まで記載しろ、とされた。かなり厳格。参考:白色申告も、今は理由付記が必要になった(国税通則法の適用除外が適用除外となった)。ただし、帳簿に対する信頼という趣旨が妥当しないので、この判例のように証拠まで必要とするべきではないだろう。
エ その他 手続法の条文でも裁量審査をする場合はある(ペー3)。
オ. 【ステップ4】結論を左右し得る違法、又は、重大な違法があれば、処分を違法とするべきである。
(4)行政指導(H23司)
ア 行政指導に法的拘束力はないので作用法的根拠づけは不要だが、行政機関の任務・所掌事務の範囲内でのみ許される(行手法2条6号・32条1項前段)ため、組織法的根拠づけは必要となる。
行政指導は、強制にわたる、不利益に取扱うことは許されない(32条)。
申請に対する行政指導について従わない意思を真摯かつ明確に表明した場合、行政指導を継続するには特段の事情が必要となる(行手法33条)(申請のときだけ)。地元住民の同意がないことを「特段の事情」の中で検討し得る(論M○○、事2-12)
行政指導の趣旨、内容、責任者を明確に示さなければならない(35条1項)。相手方から書面の交付を求められたときは交付しなければならない(35条2項)。複数の者にするときは公表する(36条)
行政指導は処分性がないので、取消訴訟は原則として提起できない。国賠法1条の「公権力の行使」には当たるので、国家賠償請求は提起し得る。
イ 論M8 ZがXに対して「許可申請をやめてはどうか」と述べた対応は、Xの任意の協力を求めて行政目的を達成しようとする「行政指導」(行手法2条6号)である。また、申請に関する行政指導である(33条)。行政指導、かつ、ZはY県の職員である。そこで、Zの行為の手続的規制としてY県行政手続条例が適用される(行手法3条3項)。また、問題文より、Y県の行政手続条例は行政手続法と同一内容である。そこで、Xは、Zの対応が行手法33条に相当するY県行政手続条例の規定に違反し違法であると主張することが考えられる。
(5)その他 ア 瑕疵の治癒
処分をした際に根拠とした理由とは別の処分理由を、追加的に主張しているが、これは認められるか。理由の差替えの可否について問題となる。理由付記制度の趣旨は、行政処分の恣意を抑制するとともに、名宛人に不服申立ての便宜を与えることにある。そして、処分の際に何らかの処分理由が具体的に通知されていれば、かかる趣旨は一応実現されたといえる。とすれば、理由の差替えも、処分の同一性を保っていれば許されると解する。
処分した際には理由が付されていなかったが、後に付与されている。これにより瑕疵が治癒されないかが問題となる。理由付記制度の趣旨は、行政処分の恣意を抑制するとともに、名宛人に不服申立ての便宜を与えることにある。そして、後で理由が付されて瑕疵が治癒されることになると、処分の慎重性・合理性を確保できないし、処分の名宛人も十分な不服理由を主張できず、理由付記制度の趣旨に反する。そこで、理由不備の瑕疵は後に追完されても、治癒されないと解する。
イ 食品衛生法11条は、厚生労働大臣が販売の用に供する食品等の製造等の「基準」を定めることができるとし、これらの「基準」に合わない方法による食品等の販売等が禁止される(2項)。この「基準」は行政機関の定める「法律に基づく命令」(行手法2条8号イ)に当たるから、行政庁である厚生労働大臣は、同38条以下に定める意見公募手続を踏むべきである。具体的には、当該基準の案及び関連資料を予め公示して広く一般の意見を求めたうえで(同39条1項 パブコメ)、提出された意見を十分に考慮して当該基準を定めるとともに(同42条)、提出された意見及びそれを考慮した結果などを公示する(同43条1項)。

4委任立法 
(1)解法 白紙委任の判断は省略する。
ア 委任命令は法律の委任に基づく命令である。法律の委任を根拠にする以上、その委任の範囲を逸脱すれば違法となる。
そこで、法律の委任の趣旨を解釈し、当該委任命令がその趣旨の範囲内かどうか検討する。
【ステップ1】委任立法の委任規定を特定する。 例:法○条の「省令で定めるところにより…」という規定により、○○という省令を定めている。
【ステップ2】理由の分析 行政は委任規定をどう解釈し、どのような立法事実により、そのような委任規定をしたのかを分析する。
【ステップ3】対立軸を明確にして攻撃する。
R 委任の範囲ないし趣旨を明示する。(文言、趣旨仕組み、憲法適合性から解釈する。)
A:委任の範囲・趣旨をどう誤ったか。考慮義務・考慮禁止の違反の主張(委任の趣旨・範囲を誤解した)又は、委任された裁量判断が合理的でない(考慮可能要素の取扱いの合理性欠如)
C したがって、委任立法は委任の趣旨を逸脱し、違法である。
【ステップ4】本件行政処分は違法である。 委任立法が違法とされた場合、処分が違法となることを指摘する。当然に処分の違法を基礎づけるわけではない。
(2)判例 ア 銃刀法 いかなる刀剣類が我が国において文化的価値を有するものとして銃刀法14条1項の登録の対象とするかの判断は、専門技術的な検討を要するため、規則における鑑定の基準については、同法の趣旨の範囲内において当該行政庁に立法裁量が認められている。そこで銃刀法14条1項をみると、同条項は、文化的価値を有する刀剣類に登録の道を開くことでその所持を許し保存活用を図ることが文化財保護の観点からみて有益であるとの趣旨により制定されたものである。我が国独自の製作方法と様式美をもった日本刀については、古くから我が国において美術品とされてきたのであり、とすれば、規則が文化的価値のある刀剣類の基準として日本刀に限る旨を定めたことは、14条1項の趣旨に沿う合理的なものであるから、適法有効である。
反対意見「委任の趣旨は、日本刀・外国刀剣の両者について文化財として美術的価値のある刀剣の鑑定基準を定めることにある。委任立法は考慮義務要素の欠落があり、委任の趣旨を逸脱した違法無効なものである。」
イ 監獄法「委任の趣旨は、逃亡罪証隠滅や、監獄規律秩序への支障がないことという観点にたって、接見の基準を定めることにある。本件委任立法は、幼年者の心情の保護という観点から、14歳未満の接見を禁止しているが、これは他事考慮であり、委任の趣旨を逸脱した違法無効なものである。」
ウ 児童扶養手当 多数意見「委任の趣旨は、世帯の生計維持者たる父の存否、現実の扶養の期待度合いの観点から、児童扶養手当が必要な児童の類型を定めることである。父と生計を同じくしない児童は、認知がされても現実の扶養の期待が高まるわけではないから、一律に対象とするべきであるが、これを排除しており、考慮義務の欠落がある。委任の…違法無効なものである。」
反対意見「委任の趣旨は、経済状況が悪化する特段の事情がある児童の類型を、4条各号に掲げた児童類型に準じて、絞り込むことである。認知ある婚外児童を考慮するかどうかは、裁量の範囲内であり、必ずしも含めなければならないわけではない。」
エ 医薬品ネット販売禁止事件 判旨:新薬事法成立の前後を通じてインターネットを通じた郵便等販売に対する需要は現実に相当程度存在した上、政府部内においてすら、一般用医薬品の販売又は授受の方法として安全面で郵便等販売が対面販売に劣るとの知見は確立されておらず、薬剤師が配置されていない事実に直接起因する一般用医薬品の副作用等による事故も報告されていない。消費者の利便性の見地からも一般用医薬品の販売又は授受の方法を対面販売に限る理由は乏しいとの見解が根強く存在していた(立法過程)。旧薬事法の下では違法とされていなかった郵便等販売に対する新たな規制は、郵便等販売をその事業の柱としてきた者の職業活動の自由を相当程度制約するものであることが明らかである。そこで、立法過程における議論もしんしゃくした上で、新薬事法36条の5及び36条の6等を見て、そこから、郵便等販売を規制する内容の省令の制定を委任する授権の趣旨が、上記規制の範囲や程度等に応じて明確に読み取れることを要する。(結論は、明確には読み取れない、という消極的ないい方)

5前段階行為の違法 
注意:違法性の承継ではない。違法性の承継は、先行行為も後行行為もともに行政処分である場合をいう。処分性のない前段階行為の違法は、当然に行政処分の違法事由となり、違法性の承継のような要件は不要である。前段階行為と後行処分の主体は別の機関でもよい。法令は様々な行政権限を割り振りながら行政過程を進めるのが通例だからである。
(1)職務命令
職務命令を受けた者が、それに従わなかったために懲戒処分を受け、懲戒処分の違法を主張する場合、職務命令が前段階行為である。(行訴法:職務命令は、行政組織内部の上司から部下への具体的な業務上の指示であり、行政内部の行為であるから、処分性を有しない。)
国公法82条1項「職員が、次の各号のいずれかに該当する場合においては、これに対し懲戒処分として、免職、停職、減給又は戒告の処分をすることができる。」同2号「職務上の義務に違反し、又は職務を怠った場合」98条1項「職員はその職務を遂行するについて、法令に従い、かつ、上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない。」
1.法98条1項の職務命令に違反したことが、82条1項2号の職務上の義務違反に該当するという構造を指摘 2.前段階たる職務命令が処分性を有しないのでその違法性が処分の違法につながる旨を指摘 3.前段階行為の職務命令の違法を検討
(2)都市計画
行政施策が計画的に効率的に実施されることを確保するためにたてられる計画である。行政側に広い裁量が認められる。都市計画法59条の事業認可は、要件として、「事業の内容が都市計画に適合」的であることと定められており、都市計画の違法性が問題になる。
都市計画法13条「都市計画は…当該都市の特質を考慮して、次に掲げるところに従って、土地利用、都市施設の整備及び市街地開発事業に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを、一体的かつ総合的に定めなければならない。」59条1項「都市計画事業は、市町村が、都道府県知事…の認可を受けて施行する。」61条「認可の基準」1号「事業の内容が都市計画に適合し、かつ、事業施行期間が適切であること。」
1.法59条1項の要件基準である61条に、13条が必要になることを指摘 2.都市計画が処分性を有しないのでその違法性が処分の違法につながる旨を指摘 3.前段階行為たる都市計画の違法を検討
3では、都市計画の裁量審査をすることになる。
(3)行政調査
違法収集証拠排除法則に準じる違法性がなければ承継は認められない。
行政調査とは、行政機関が行政上の決定をするために必要な情報を得る行為をいう。単純な事実行為たる任意的調査、その実効性が刑罰によって担保されている準強制調査(強制は許されない H20新試)、物理的権力行使が認められている強制調査などがある。
実力の行使を伴う強制調査は、国民の自由や権利を侵害するおそれがあるので、侵害留保説の立場から法律の根拠は必要と解する。刑罰の担保を伴う準強制調査は罪刑法定主義(憲法31条)の観点から当然に必要である。相手方の任意の協力を要請する任意調査については法律の根拠は不要である。
ア. 権限ある行政庁の裁量にゆだねられており、事前通知(憲法31条)は法律上一律の要件とされているものではない〔110〕。
税務調査の性質上、事前の通知によって帳簿を隠す猶予を与えるなど、その実効性が図り得ない場合があるからである。
イ. 憲法35条・38条:確かに、憲法判例〔125〕「憲法35条1項の規定は、本来、主として刑事責任追及の手続における強制について」適正手続を定めたものである。しかし、行政手続であっても、①実質上、刑事責任追及のための資料収集に直接結びつく作用を一般的に有し、②調査の態様が直接的物理的強制である場合には、適正手続の保障が同様に要請されるので、憲法35条の保障が及ぶものと解する。
ウ. 税務調査は行政責任、犯則調査は刑事責任の追及を目的とするものである。
犯則調査を直接の目的として税務調査をすることは許されない。なぜなら、調査で本来必要とされる手続(憲法38条など)が潜脱されるからである。もっとも、税務調査の時点でその資料が犯則調査に利用されることが「想定」できたに止まるときは許される〔111〕。
犯則調査の資料をもとに行政処分を行うことは、それが慎重な手続を経て収集されたものであることから、許される(判例)。
エ. 行政調査のうち義務賦課型のものは取消訴訟の対象となり得るが、事実行為としての行政調査は処分性を否定される。
(4)行政契約(これはどこに分類される?)
ア. 行政法違反の契約は、当該法令に違反した場合には無効となる旨が記載されていれば無効となり、それがなければ民法90条に反する場合に無効となる。法の趣旨目的、違法の程度、当事者間の公平、取引の安全などを考慮する。特に当該契約を無効としなければ当該法律の趣旨目的が達成できないかどうかが重要となる。
イ. 協定の期限条項に法的拘束力は認められるか。公害防止協定の法的性質が問題となる。
この点、公害防止協定を法的拘束力のない紳士協定とする見解がある。その理由は、もし拘束力を認めれば、法律よりも厳格な規制や法律にない規制を加えるおそれがあり、法律留保の原則を潜脱することになり許されないという点にある。
しかし、あくまで行政機関が私人と対等な立場で行うものであるから、両者の合意の法的効力を否定する理由はない。
そこで、①行政機関の職務の範囲内で、②任意の合意に基づき、③義務内容が特定され、④法令や比例原則等に反しない場合には、法的拘束力を有する行政契約であると解する。(しごとはん)
ウ. 行政契約の違法(最判平20・1・18 重判10) 委託契約が私法上無効である場合のみならず、委託契約が違法であって、地方公共団体が取消権又は解除権を有している場合や、委託契約が著しく合理性を欠き、契約締結に予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存し、かつ、客観的に普通地方公共団体が委託契約を解消し得る特殊な事情があるにもかかわらず、漠然と売買契約を締結した場合にも、売買契約の締結は違法となる。
(5)違法性の承継 (先行行為の出訴期間(行訴法14条)が経過した場合に論じる。)
ア I:先行行為は処分性を有するが、その違法性を根拠に後行行為の違法性を主張できるか。いわゆる違法性の承継の可否が問題となる。(先行行為が処分である場合にこの論点を書く。前段階行為が処分でなければ違法性は常に承継される。)
イ 行政行為の効力は早期に確定し安定すべきであるから、行政行為の瑕疵はそれぞれ独立して処理すべきであり、原則として違法性の承継は認められないと解する。もっとも、行政処分の不可争力により、後行行為の取消訴訟で先行行為の違法性を争えないことが国民の権利救済の観点から不合理である場合にまでこの原則を貫くのは妥当ではない。そこで、①複数の行為が一連の手続を形成し、②当該複数の行為が一つの法効果の発生を目的とし、かつ、③先行行為について手続保障が十分でなく取消訴訟を提起しなかったことが不合理とはいえないときに限り、違法性の承継が認められると解する。
ウ 東京都建築安全条例4条1項所定の接道要件を満たしていない建築物について,同条3項に基づく安全認定が行われた上で建築確認がされている場合。上述の3要件を当てはめて、違法性の承継が認められる。安全認定が取り消されていなくても,建築確認の取消訴訟において,安全認定が違法であるために同条1項違反があると主張することは許される(最判平21・12・17 H22重判7 新司H24短答22)。

6自主条例と法令
(1)総則 ア 憲法94条を受けて、地方自治法14条1項によれば、地方公共団体は法令に違反しない限りにおいて、地方自治法2条2項の事務に関し、自主的に条例を制定できる。…は自主条例であるが、…法より厳しく定めている。そこで、自主条例が法令に反しないかが問題となる。
イ 地方自治法14条の条例について、委任条例(これは委任規定の趣旨の範囲内かの問題→4)と自主条例の区別
(2)審査方法 具体的当てはめ例は対演行Ⅰの徳島公安条例事件参照(H23司)
法律の範囲内の判断は、両者の対象事項と規定文言を対比するのみではなく、その趣旨・目的・内容及び効果をも比較して両者の間に矛盾抵触があるかを検討する。
考え方:①法律と条例に競合可能性があり、②そのような競合が許されない場合には、自主条例は法令に違反する。
【目的手段テスト】法令と自主条例との競合可能性があるか。競合可能性がなければ適法、あれば下の第2テストへ
①法律と条例の規制目的が同じである・重なり合うこと(対演Ⅱ935.940.958.965)。
②規制手段が同一であること。規制対象が同一又は連続的であるか(例:大規模か小規模かの違いだけ)、規制方法が同一ないし条例のほうが厳しいならば(例:許可性→禁止)、競合している。
①か②にひっかからなければ、直ちに適法となる(ペー3問題・解説が誤り)。
【競合可否テスト】その競合が許されるか、条例が法律を阻害しているか検討する。
①法律側の事情(全国一律に規制する立法趣旨が明確で、地域独自の規制を認めない趣旨か 認めなければ違法)
どのような地方独自の事情があるかは予想できないので、また、地方自治の本旨(憲法92条)を定めているので、原則として地方独自の規制を認めない趣旨とは解されない。しかし、普通河川条例は、(河川施設管理者の同意が憲法上の要請に反する???ため、)一律規制の趣旨と解した。企業税条例も、企業課税について全国一律の要請は強いものとした。
②条例側の事情(自主条例による地域独自の規制に存在理由が認められるか。)
全国的規制にはなじまない、法律がまだない等である。例:法律よりも強度の財産的制約があり、そうすべき合理的理由がない場合、違法である。 当てはめでは「特別の意義と効果」「独自の目的と意義」をキーワードとして当てはめる。
③条例が法律執行に及ぼす影響を予想する。
自主条例に基づく作用が、法律に基づく行政作用に支障を及ぼす場合、違法となる。例:基準なき同意制度が旅館業法を無にする場合
④C:条例が法律を阻害する場合、違法無効とすればいいだろう。(又は限定解釈 これは憲法)

7強制措置 制裁(刑事罰、過料、課徴金)、義務執行(命令→強制執行)即時強制、公表を考えておけばいい(H23司)。
(1)…は、行政機関が義務者に直接強制力を用いて義務を実現するものであるから、直接強制に当たる。直接強制によって義務の履行を確保するには、それを認める根拠法令が、義務を課す行政行為の根拠法令とは別に必要である。
では、A市は…を条例で定めることはできるか。直接強制を条例で定めることができるか問題となる。
行政代執行法2条でわざわざ「条例」に言及されているのと対比すれば、同1条の「法律」に条例は含まれない趣旨であると解される。したがって、「行政上の義務の履行確保」の手段である直接強制の根拠規定を条例で定めることはできない。
以上より、A市は…を条例で定めることはできないので、…をすることができない。
参考:2条の「法律の委任に基づく」は「条例」にはかからないと解釈されており、地方自治法14条2項により自主条例で代執行を定めることができる。
(2)司法権 ア 工事の続行禁止をするための行政上の強制執行は定められていない。
そこで、工事の続行禁止を求める民事訴訟を裁判所に提起するという手段が考えられる。
これが認められるには、行政主体が義務の履行請求として訴訟を提起することが「法律上の争訟」(裁判所法3条1項)に当たる必要がある。「法律上の争訟」とは、当事者間の具体的権利義務ないし法律関係に関する紛争であって、かつ、それが法令の適用によって終局的に解決することができるものをいう。
とすれば、国又は地方公共団体が提起した訴訟のうち、財産権の主体として自己の財産上の権利利益の救済を求めるような場合には「法律上の争訟」に当たるが、行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行確保を求める訴訟は、自己の権利利益の救済を目的とするものとはいえないので、「法律上の争訟」には当たらないと解する。
イ 法が当該行政庁に強制執行を認めた趣旨は、行政権に特権に付与するにとどまらず、裁判所に不要の負担を課すことのないようにし、一般私人による司法制度の利用へのしわ寄せを防止するとことまで含まれている。
とすれば、行政上の強制執行手段が利用できる以上、民事上の強制執行を利用できないと解するべきである。
(3)代執行 ア 代執行とは、金銭支払義務以外の代替的作為義務が履行されないときに、行政庁が自ら義務者のなすべき行為をなし又は第三者をしてこれをなさしめ、これに要した費用を義務者から徴収する行政上の強制執行である。
手続は、戒告(3条1項)、通知(3条2項)、代執行実施、費用納付命令(5条)、強制徴収(6条)である。
イ 代執行の要件(行政代執行法2条)は、①義務が法律・命令・条例等により命じられたものであること、②代替的作為義務であること、③補充性・公益性である。(めだほこう)
ウ 法によって課される義務は不作為義務であり、代替的作為義務ではない(②不充足)。
本件工作物は現在に至るまでの10年間、治水等の上で問題が生じたことがなく、撤去されなくても今後水害等が生じる可能性は小さい。したがって、本件工作物の除去につき「不履行を放置することが著しく公益に反すると認められる」とはいえない(③不充足)。
(4)その他 行政上の強制執行が賦課された義務の実現を図るのに対し、行政上の制裁は過去の不履行に対する制裁であって、罪刑法定主義の原則が妥当する(刑法8条の適用もある)。
給水拒否には水道法15条の「正当な理由」が必要である。
公表は制裁的側面を有するが、処分性は否定する方がいい(H20新試)。
加算税と刑罰を併科しても、憲法39条には反しない。性質を異にするからである。
即時強制とは、行政機関が、行政上の義務の賦課行為を介さず、国民の身体又は財産に実力を加えて、行政上必要な状態を実現する作用をいう。行政上の義務を前提としない点で行政上の強制執行とは異なる。即時強制(等その他)は行政上の強制執行ではないので行政代執行法は適用されない。また、条例は民選の議会によって制定されたものである。そこで、即時強制は条例でも制定できると解するべきである。

 


 

Ⅱ行政救済法  1行政不服審査法 2処分性 3原告適格 4狭義の訴えの利益 5取消訴訟その他・執行停止 6無効・不作為の違法確認 7義務付訴訟 8差止訴訟 9当事者・住民訴訟 10国賠
訴訟類型の勉強:訴訟の使うべき場面、訴訟要件とその意義を覚える。

 

章前 訴訟選択
原告に不利益な処分が既になされている場合…取消訴訟、無効確認、執行停止、当事者訴訟(出訴期間と処分性で区別して選択)
原告に有利になる処分がまだされていない場合…不作為の違法確認、義務付け訴訟、仮の義務付けの訴え
原告に不利益となる処分がまだなされていない場合…差止訴訟、仮の差止めの訴え、義務不存在確認の訴え
金銭を求める…国賠、損失補償

1行政不服申立て 平成26年法改正→直す。
(1)行政機関に不服を申し立てる。対象には不作為も含む(行審法2条2項)。処分に対しては、原則として審査請求によるが、例外もある(行審法6条各号)。不作為は自由選択主義である(7条)。異議申し立てと審査請求の双方が認められている場合、異議申立て前置主義による(行審法20条本文 行審法6条3号)。処分に対する異議申し立て・審査請求の申立期間は、処分を知った日の翌日から60日(14条1項本文、45条)又は処分から1年(14条3項本文、48条)である。
(2)行訴法の自由選択主義 行訴法は、取消訴訟と不服申立ての関係について、原則として自由選択主義(行訴法8条1項本文)を採用しつつ、法令に特別な定めがある場合には、例外的に不服申立前置主義を採用する(同ただし書)。
本件所得税の課税処分は「国税に関する法律に基づく処分」に当たるため、不服申立て前置を必要とする法律の定めがある場合いに当たる(通則法115条1項)。したがって、本件処分の取消訴訟を提起するには、原則として異議申立て(通則法75条1項1号)に対する決定を経ていることが必要となる。→異議申し立てを経ているか、また、例外的に不要ではないか検討。
(3)執行不停止 不服申立てがなされても、処分の効力、執行は原則として妨げられない(行審法34条1項、48条)。
(4)拘束力 裁決には拘束力がある(行審法43条1項)。関係行政庁は、裁決の判断内容に拘束され、取消裁決があった場合は、同一事情・同一理由の処分をなしえない(反復禁止効)。

2処分性
(1)処分性の当てはめは、具体的法効果性→権力的行為性、という順番で検討しよう。
抗告訴訟はすべて処分性が必要である。義務付け訴訟でも差止訴訟でも処分性は検討。取消訴訟の場合は行訴法3条2項、差止めなら3条7項の「処分」に当たるか、などの問題提起をする。
(2)具体的法効果性 
ア 「戒告」及び「通知」は代執行の要件であるため(行政代執行法3条1項、2項)、これが取り消されれば、代執行はその前提を欠くことになって、これを行うことができなくなる。そこで、取消訴訟を提起することが考えられる。
では、戒告及び通知は、「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」(行訴法3条2項 以下処分という)に当たるか。
処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められるものをいう。
戒告及び通知は相手方に新たな義務を課すものではないとも思える。しかし、これらは代執行手続の重要な一環をなす。戒告は代執行の行われることを確実に示す表示であり、通知は代執行の内容と受忍義務を名宛人との関係で具体的に確定させるものである。とすれば、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものといえると考える。また…公権力の…法行為である。
したがって、戒告及び通知は処分に当たる。Xは戒告及び通知の取消訴訟を用いることができる。
イ ごみ処理場の設置に関する行為は、処分に当たるか。ごみ処理場の設置は、行政主体が、①土地の買収行為、②ごみ焼却場設置計画案の議決、③建設会社との建築請負契約、④設置行為、という一連の行為を経て行うものである。②の行為は行政主体の内部的行為にすぎない。また、④の行為は事実行為にすぎない。したがって、いずれの行為も、ごみ処理場の近隣住民に個別具体的な法的地位の変動をもたらすものではない。①及び③の行為は、行政主体が私人と対等の立場に立って締結する私法上の契約であり、公権力性がない。以上より、ごみ処理場の設置に関する一連の行為は、処分性を有しない。
ウ 基礎マス165頁以下 納税告知は、滞納処分の不可欠の前提となるものであり法的地位に影響を与えるといえ、確定した税額がいくらかについての税務署長の意見が初めて公にされるものである。法効果性がある。
輸入禁制品該当通知は観念の通知である。しかし、関税定率法の応答が期待されないので、輸入申告者は当該貨物を適法に輸入する道を閉ざされるに至った。かかる制約は関税定率法21条3項、5項の規定による決定・通知によって生じた法律効果である。
食品衛生法16条は大臣が、輸入届出をした者に対し、その認定判断の結果を告知し、これに応答すべきことを定めている。これの届出手続完了証明、確認を受けなければ関税法70条3項により当該食品等の輸入は許可されない。本件通知は法16条に根拠を置き、YがXに対し本件食品について法6条に違反すると認定し、輸入届出手続が完了したことを証明する食品等輸入届済証を交付しないと決定したことを通知するものである。これによりXは関税法70条3項により輸入許可を受けられなくなるという法的効果が発生する。
医療法30条の7の病院開設中止の勧告は、行政指導としての性質を有するが、これに従わなかった場合には、相当程度の確実さをもって、病院を開設しても保険医療機関の指定を受けることができなくなり、この場合には実際上病院の開設自体を断念せざるを得ないことになる。法効果を有する。
建築基準法42条2項の道路指定は、一括指定の方法でなされたとしても、個別の土地についてその本来的な効果として具体的な私権制限を発生させるものであり、個人の権利義務に対して直接影響を与えるものであるといえる。
市の保育所の利用関係は、保護者の選択に基づき、保育所及び保育の実施機関を定めて設定されるものである(児童福祉法33条の4参照)。公立保育園を廃止させる条例は、各保育所廃止の効果を発生させ、現に当該保育所に入所中の児童及び保護者に対して、直接、当該保育所において保育を受けることを期待し得る法的地位を奪うものである。(〔211〕①特定性、②直接性)
通達は行政内部の命令にすぎないため、国民に対する法的拘束力は有しないので、処分に当たらない。
建築許可の際になされる消防庁の同意(消防法7条)は、行政機関相互の行為であり、私人に対して法的効果を及ぼさない。
運輸大臣の日本鉄道建設公団に対する工事実施計画の認可も、行政機関相互の行為と同視できる。
制度の仕組みに鑑みて、労働者が業務災害等を被った場合に、法第三章の保険給付を補完するために、保険給付と同様の手続により労災就学援護費を支給することができる旨を規定しているといえる。具体的支給を受けるには労働基準監督署長に申請し、確認を受けなければならず、支給決定によって初めて具体的な労災就学援護費の支給請求権を取得する。
エ 土壌汚染対策法3条2項の通知(最判平24・2・3 H24重判4)
通知を受けた当該土地の所有者等に調査・報告義務を生じさせ、その法的地位に直接的な影響を及ぼす。
また、義務違反者に対する命令(同条3項)は、すぐに発せられるわけではないので、実行的な権利救済を図る観点からも、通知の段階で、これを対象とする取消訴訟を認めるべきである。以上より、2項の通知に法効果性がある。
オ 条例の制定による特別支援学校廃止の処分性(大阪地判平24・7・4 辰巳6)
児童福祉法24条等とは異なり、学校教育法などは、…の選択権を認めていない(最判平21・11・26〔211〕との差異)ので、特定の特別支援学校において特別支援教育を受ける権利及び受けさせる権利を保障しているとはいえない。
そこで、特別支援学校において教育を受けている児童生徒が,社会通念上特別支援学校において障害に応じた特別支援教育を受けることができなくなるような場合でない限り,当該児童生徒及びその保護者の法的地位に影響を及ぼすものではないと解する。
前記養護学校に就学し教育を受けていた児童生徒は,同校が廃止されてもなお,市が設置する特別支援学校においてその障害に応じた特別支援教育を受けることが可能であったのであるから,条例の制定は抗告訴訟の対象となる行政処分に該当しない。
カ 出生した子につき住民票の記載を求める父の申出は、住民票の記載に係る職権の発動を促す住民基本台帳法14条2項所定の申出とみるほかないから、申出に対して区長がした住民票の記載をしない旨の応答は、法令に根拠のない事実上の応答にすぎず、抗告訴訟の対象となる行政処分に該当しない(最判平21・4・17 重判1)。
住民票への記載(最判平11・1・21):住居の居住関係に関する事項を証明し、それに公の証拠力を与える公証行為であり、法効果性を有しない。住民基本台帳法15条1項の選挙人名簿の登録は選挙権の有無を決するので法効果性がある。
(3)公権力性  契約などが問題になる。否定されても当事者訴訟がある、判別は難しい。→司法試験で出にくい。
ア 公営住宅の使用許可の取消しが取消訴訟の対象となるか。
入居者が、事業主体から公営住宅の使用許可を受け、事業主体と入居者との間に公営住宅の使用関係が設定された後においては、事業主体と入居者との間の法律関係は、基本的には私人間の家屋賃貸借契約と異ならない。
とすれば、公営住宅の使用許可の取消しは、私法上の賃貸借契約の解除にすぎず、公権力性が認められない。
イ 受託事業者不決定通知の処分性(最判平23・6・14 H23重判7)
「Yは受託事業者の決定後においても移管条件が遵守される見込みがないと判断するときはその決定を取り消すことができるとされており、本件契約においても、これと同様の条項が定められれば解除権が留保されるほか、本件土地の貸付けには、公益上の理由による解除権が留保されて……」いるが、「本件契約を締結するか否かは相手方の意思に委ねられているのであるから、」そのような留保によって本件契約が公権力性をもつことはない。よって、本件通知は、名宛人を相手方として当該契約を締結しない旨を告知したにすぎず、公権力性を有しないので、行政処分には当たらない。
(4)法令の仕組みを解釈するという考え
ア 立法者が、当該行為が行政処分であることを前提として法の仕組みを組み立てている場合、処分性が認められる可能性が高い(立法者意思の探求)。例えば、公表の対象となる者に弁明の機会が付与されている場合、弁明の機会の付与(行手法13条1項2号)は不利益処分(同2条4号)をなす場合に要求される手続であるから、公表は不利益処分であること、ひいては処分性が認められることを前提としているといえる。受験新報12/13・予備H23の問題参照
イ 当該行為そのものに法的効果はない(あるいは抽象的である)が、これに従わない場合には不利益な行政処分がなされ得るという法的仕組みがある。このように、後に国民に深刻な不利益をもたらす行政処分が予定されており、それが相当程度の確実さをもっており、後の行政処分がなされた段階で争ったのでは国民の実効的権利救済の観点から問題がある場合、紛争の成熟性という観点から処分性が認められる。
論証例「仮にAが…に従わなかった場合、行政庁は相当程度の確実さをもって中止命令や営業停止命令や取消しや公表という処分を行うことが予想される。以上より、本件…は、名あて人を中止命令や営業停止命令や取消しや公表という処分を受けるべき地位に立たせるものである。よって、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定するものといえる。」

3原告適格
(1)判断基準 ア 取消訴訟の原告適格は「法律上の利益を有する者」(行訴法9条1項)に認められる。
「法律上の利益を有する者」とは、当該処分によって法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解する。
そして、当該処分を定めた法規が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には、かかる利益も右にいう法律上保護された利益に当たる。
イ 判断の順番は、①当該処分の根拠法令が保護すべき利益か(関係法令の検討が重要(9条2項))。②その利益が一般的公益の中に吸収解消させるものか、個々人の利益として保護すべきものか。③原告は、当該処分によってかかる利益を侵害されるおそれがある者か(不利益の程度を詳細に認定する)。当てはめで述べればよい。
(2)名宛人
ア 公衆浴場法の許可性は、無用の競争により経営が不合理化することのないようにすることをも趣旨とする。適正な許可制度の運用によって保護される業者の利益は法的利益といえる。
イ 一つの許可をめぐり競願関係にある一方当時者が、他方当事者に対する許可処分の取消しを求める原告適格を有するか。
許可を取り消した行政庁は、改めて申請を検討した結果、許可処分をした者に不許可処分をなし、他の申請者の不許可処分を職権で取り消した上、許可処分をなす可能性がある。一方当事者は許可処分により権利を侵害された者といえる。
ウ Aは自己に対する不許可処分の取消しを求めることができるか。Aが勝訴して不許可処分が取り消されたとしても、Bに対して既に有効な免許が付与されている以上、Aに免許を受ける余地はないとも思える。しかし、行政庁が不許可処分を取り消したときには、当該行政庁は許可前の白紙の状態に立ち返り、改めて不許可処分を受けた一方当事者の申請と許可された者の申請とを比較して、その優劣についての判定をなすべきである。そこで、不許可処分はAの法律上の利益を侵害するものといえる。
(3)第三者の原告適格 基礎マス182頁以下 
ア. 事業計画の審査は、航空機の航行による騒音障害の有無及び程度を考慮する。騒音による障害の程度は、居住地域が離着陸経路に接近するにつれて増大し、騒音の防止・軽減を求めるための手段が必要になるので、上記利益は個々人の個別的利益として保護される。したがって、周辺に居住し、騒音によって著しい障害を受ける者は法律上保護された利益、原告適格を有する。
イ 規制法24条1項各号は、原子炉施設の従業員やその周辺住民等の生命・身体に重大な危害を及ぼすおそれがあることに鑑み、安全性や技術的能力を審査し、防災上支障がない場合にのみ許可処分をするとしている。原子炉に近い住民ほど被害を受ける蓋然性が高く、その生命身体等に直接かつ重大な被害を受けるおそれがあることから、住民の生命、身体の安全等を個々人の個別的利益として保護する趣旨である。そこで、これを侵害される距離関係にもある者は、原告適格を有する。
ウ. 法6条1項の建築確認は、…利益を考慮している。…から、建築確認は、当該建築物が火災で炎上することにより周辺建築物やその居住者に重大な被害が及ぶことを防ぐことを目的としている。また…から、火災時に、隣接する建築物等に重大な被害が及ぶことのないように消火・救助活動を迅速かつ適切に行えるようにする趣旨であると解される。これらの点と、法1条が国民の生命や財産の保護を法の目的としていることとを併せて考えれば、法6条1項は、建築物の火災により直接的な被害が及ぶことが想定される一定範囲の住民の生命や財産権をも、個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むと解される。とすれば、建築物の火災等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物の居住者や所有者は、当該建築確認の処分の取消しを求める法律上保護された利益を有するといえる。
Xは本件マンションの建設予定地に隣接するマンションに一室を所有するものであるから、本件マンションの火災等により直接的な被害を受け得る者といえ、法律上保護された利益を有する。したがって、Xには原告適格が認められる。
エ. 森林法10条の2第2項1号及び同項1号の2から、周辺土地の所有権等の財産権までをも個々人の個別的利益として保護する趣旨を読み取ることはできない。
オ. 施行令6条1号イは、良好な風俗環境を一般的に保護する趣旨であり、同号ロのように特定の個別的利益として保護する趣旨を読み取ることはできない。
カ. 医療法30条の3の目的は、良質な医療を効率的に提供する体制を確保することにあるから、他施設開設者の利益を保護する趣旨を含むとはいえない。また、法1条、1条の4からも読みとれない。

4狭義の訴えの利益
(1)論述例
Xは本件建築物の完成後も本件確認処分の取消訴訟を提起することができるか。訴えの利益が存するか問題となる。
ア. 訴えの利益(行訴法9条1項かっこ書)とは、当該処分を取り消す必要性・実効性のことである。そして、訴えの利益の存否は、処分が取消判決によって除去すべき法的効果を有しているか否か、処分の取消しによって回復される法的利益が存するか否か、という観点から判断すべきである。
イ. 建築基準法(以下法という)6条1項の規定から、建築確認とは、工事着手前に当該建築物の計画が建築関係規定に適合していることを判断する行為である。とすれば、建築確認の本来的効果は、それを受けなければ工事をすることができないというものである。したがって、工事が完了した後においては、建築確認の取消しによって停止すべき対象が消滅するため、訴えの利益は失われることになる。
ウ. 以上より、本件建築物の完成により、確認処分の取消訴訟における訴えの利益は失われるので、Xの訴えは認められない。
(2)基礎マス196頁以下 ア 道路交通法は、優良運転者の実績を賞揚し、優良な運転へと免許証保有者を誘導して交通事故の防止を図る目的で、優良運転者であることを免許証に記載して公に明らかにし、優良運転者に対し更新手続上の優遇措置を講じている。そうすると、同法は、優良運転者に対して優良運転者である旨の記載のある免許証を交付して更新処分を行うことを、単なる事実上の措置にとどめず、その者の法律上の地位として保障しているといえる。そこで、一般運転者として扱われ、優良運転者の記載のない免許証を交付されて免許証の更新処分を受けた者は、上記法律上の地位を否定されたことを理由として、これを回復するため、同更新処分の取り消しを求める訴えの利益を有する(最判平21・2・27)。
イ 代償施設の設置によって、洪水や渇水の危険が解消され、その防止上からは保安林存続の必要性がなくなったと認められるに至ったときは、もはや付近住民の保安林指定解除処分の取消しを求める訴えの利益は失われる。
ウ 再入国の許可申請に対する不許可処分を受けた者が、再入国の許可を受けないまま本邦から出国した場合には、不許可処分の取消しを求める訴えの利益を失う。
エ 工事及び換地処分がすべて完了しているため、原状回復は、社会通念上不可能といえる。とすれば、本件決定を取り消す意味がなくなり、訴えの利益は失われたとも思える。
しかし、本件決定は土地改良事業を適法に行わせるための手続きであり、後に行われる換地処分等は、本件決定が有効に存在することを前提とする。そして、換地処分により設定された権利関係は事業終了後も存続する。とすれば、本件決定は取消判決によって除去すべき法的効果を有しているといえる。また、事業施行地域の原状回復は社会通念上不能であるが、これは事情判決(行訴法31条1項)で考慮されるべき事柄であり、訴えの利益を消滅させるものではない。
以上より、本件決定の取消訴訟の訴えの利益が認められる。
オ. 当該公務員は、違法な免職処分がなければ得られた給料請求権等について裁判所に救済求めることができないので、本件免職処分の効力を排除する判決を求めることは、右の権利を回復するために必要な手段である。かかる不利益状態を回復する利益を有する以上、訴えの利益を有する。
カ. 自動車運転免許の効力停止処分を受けた者は、免許の効力停止期間を経過し、かつ、上記処分の日から無違反・無処分で一年を経過したときは、その者を不利益に取り扱う法令の規定はない。そこで、上記処分の取り消しによって回復すべき法律上の利益を有しない(最判平55・11・25)。
(3)その他
ア 最判平24・4・27(辰巳7) 組合員がいなくなったのは事実上の影響にすぎず、それによって義務を免れることは予定されていない。X社は救済命令を履行する義務があり、その履行は不可能ではない、したがって、履行が救済の手段方法としての意味を失ったとまではいえない。
イ 原処分の取消訴訟が提起されている場合に、減額・増額の再更正処分や、一部認容裁決がなされたことによって、原処分の取消の利益は消えないか。判例によれば、原処分は、新処分・裁決によって、内容が遡って変更された形で存続する。したがって、原処分の取消訴訟の訴えの利益は存続する。また、原処分の取消訴訟で、原処分の違法を主張できる。

5 取消訴訟 その他 執行停止
(1)基礎マス203頁 ア 被告適格は個別の機関たる行政庁ではなく、行政主体が有する(11条1項 委任したとき等、行政主体がない場合は行政庁(同2項))。国家の権利救済の観点から、原告に被告適格有する行政庁を特定する負担を負わせないためである。38条1項により他の訴訟類型にも準用される。
イ 出訴期間は、処分があったことを知った日から6カ月以内、処分の日から1年以内である(行訴法14条1項、2項)。→経過していれば無効確認訴訟でいく。審査請求の裁決を経た場合は裁決を知った日から6カ月、裁決の日から1年以内である(3項)。
最判平24・11・20(対演Ⅱ468) 土地収用法133条1項「収用委員会の裁決に関する訴え(次項及び第三項に規定する損失の補償に関する訴えを除く。)は、裁決書の正本の送達を受けた日から三月の不変期間内に提起しなければならない。」
事実:本件損失補償裁決(a)→審査請求→本件裁決(b H21・7・22)→H22・1・19に本件裁決の取消訴訟提起○ →4カ月半後、原処分である本件損失補償裁決の取り消しを求める訴えを併合提起(行訴法20条でH22・1・19に提起したことになる)。
原審:土地収用法が特別規定。適用されて、本件損失補償裁決の取消訴訟は、3ヵ月以内ではないので却下する。
判旨:行訴法14条3項は、審査請求をすることができる場合において審査請求がされたときにおける原処分の取消訴訟の一般原則を定める。特別法の規定の解釈により例外的にその短縮を認めることについては、国民が行政事件訴訟による権利利益の救済を受ける機会を適切に確保するという同条の趣旨に鑑み、慎重な配慮を要する。
土地収用法に、収用委員会の裁決につき審査請求がされた場合に審査請求に対する裁決(b)の取消訴訟について短期の出訴期間を定める特例が設けられなかったのは、審査請求に対する裁決(b)の取消訴訟について訴えの提起の要否等に係る検討の機会を通例と同様に確保する趣旨である。収用委員会の採決につき審査請求がされた場合における収用委員会の裁決(a)の取消訴訟の出訴期間について、されなかった場合と同様の規律(133条1項のこと)に服する必然性はない。両者とも行訴法14条3項を適用することが、国民が行政事件訴訟法による権利利益の救済を受ける機会を適切に確保するという同条の改正の趣旨に沿ったものであるといえる。行訴法20条は併合して提起した場合、出訴期間の遵守については処分の取消しの訴えは裁決の取消しの訴えを提起した時に提起されたものとみなす旨規定し、14条3項のとおり(ab)両者の期間が同一であれば20条による救済が常に可能となり、このように解することが20条の趣旨にかなう。したがって、bの後3ヵ月以内でOK。
ウ 原則として自由選択主義であり、例外的に不服申立前置主義となる(8条1項)。
エ 違法の判断時期は、処分時である。訴訟原理などは民事訴訟に従う(7条)。
オ 取消判決は行政庁を拘束する(33条1項)ので、実効性はある。→すべての訴訟類型で準用されている(H23司)
カ 事情判決制度がある(31条)。
(2)XはYから停職3ヵ月の懲戒処分を受け、不服申立手続により人事院から原処分を減給6カ月と修正する裁決を受けた。
処分の取消しの訴えと、その処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えを提起できる場合、裁決の取消しの訴えにおいては、処分の違法性を主張することはできない(行訴法10条2項 原処分主義)。懲戒処分に固有の違法事由は、原処分である懲戒処分の取消訴訟においてのみ主張できる。
修正裁決は、原処分の存在を前提とした上で、原処分の法律行為の内容を一定の限度のものに変更する効果を生じさせるにすぎず、原処分は当初から修正裁決による修正どおりの法律効果を伴う処分として存在していたものとみなされるというべきである。
したがって、Xは、懲戒事由の不存在という原処分固有の違法性を主張するには、懲戒処分の取消訴訟を提起すべきである。
(3)Xは…を違法事由として主張できるか。…が「自己の法律上の利益に関係のない違法」(行訴法10条1項)に当たらないことを要するため、その意義が問題となる。
同条項の趣旨は、取消訴訟の目的が原告の権利利益の救済にあることから、違法事由の主張は原告の個人的利益に関係のある事項に限って認めれば十分であり、それ以外の事項の主張は訴訟遅延や濫訴を招くおそれがあるので防止するという点にある。とすれば、「自己の法律上の利益に関係のない違法」とは、原告の権利利益に関しない法規に違背したことをいうと解する。
(認められた原告適格と関連性を有するものよりはやや狭い。)
本問では、法は施設を日常的に利用する者の利益を保護する趣旨である。しかし、Xは本件小学校の日常的な利用者ではない。とすれば、本問の違法は、Xの権利利益に関しない法規に違背したことにすぎない。したがって、…はXにとって「自己の法律上の利益に関係のない違法」であるから、Xは…を違法事由として主張できない。
(4)執行停止 ア もっとも、取消訴訟係属中に本件情報が開示されるとXは狭義の訴えの利益(行訴法9条1項かっこ書)を失ってしまう。取消訴訟の提起だけでは本件決定に基づく本件情報の開示を阻止できない(執行不停止の原則 同25条1項)。そこで、本件決定の取消訴訟に加え、「処分の効力……の停止」(同条2項)も申し立てる必要がある。
イ 濫訴による行政の停滞を防止するため、執行不停止の原則が定められている(行訴法25条1項)。
しかしこれを貫くと、原告が勝訴しても権利救済が図られない場合がある。そこで、裁判所は申立てにより、処分の効力・執行・手続を停止できる(同2項)。
訴訟要件は、①本案訴訟の適法な係属、②重大な損害を避けるため緊急の必要があること、⑤効力の停止の場合は、執行・手続の停止によって目的を達することができないこと、(以上行訴法25条2項)③停止決定により公共の福祉に重大な影響がないこと、④本案勝訴の見込み(以上4項)。
ウ 申請拒否処分に対して執行停止決定がなされても行政庁が改めて処分をやり直す手続は法定されていない(行訴法33条4項は、執行停止決定について同条2項を準用していない)。執行停止は申立人の権利保全に役立たず(②不充足)認められない。
注意:不許可処分に対しては、取消訴訟、義務付け、仮の義務付けの申立てでいい。取消訴訟の仮の救済も仮の義務付けの申立てであり、これで処分の効力を仮に否定できる。ここ誤る人多数(対演Ⅱ期末)
エ ②重大な損害を生ずるか否かに当たっては、損害の回復の困難の程度を考慮する。その際、損害の性質・程度、処分の内容・性質を考え合わせる(行訴法25条3項)。当てはめは失われる利益と得られる利益の比較衡量による。
本問では、金銭賠償が可能であり、損害の性質から見て損害の回復は困難とはいえないとも思える。しかし…
本問では、差し迫った本件情報の開示によりXの被る損害は、Xの競争上の利益に関わるため莫大なものとなり得る。また、情報の流出は、その性質上金銭賠償による回復が困難なものである。したがって、重大な損害を避けるため緊急の必要がある(③充足)。
オ メモ:仮の救済といわれたら、損害が必ず訴訟要件である。→問題文の損害のところに着目する。
(5)その他 ア 却下処分の取消判決の拘束力は、主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断に生じる。処分庁が、判決が考慮事項として挙げた事項を考慮した上で行った再却下処分は、必ずしも判決の拘束力に反しない(大阪高判平22・9・9 H23重判7)。
イ 普通地方公共団体を被告とする抗告訴訟において、当該地方公共団体の上訴には、普通地方公共団体の議会を要しない(地方自治法96条1項12号(最決平23・7・27 辰巳14))。

6無効確認・不作為の違法確認
(1)訴訟要件は、①処分性、②原告適格、③訴訟方法の有効適切性である(行訴法36条)。
ア 換地処分のやり直しをさせるには、その前提として現在の換地処分の効力を否定する必要がある。
まず、換地処分の取消訴訟(行訴法3条2項)を提起することが考えられる。しかし、本件では換地処分から1年を経過しているため、これは認められない(同14条2項本文)。また、正当な理由も認められない(同ただし書)。
イ では、出訴期限のない、無効確認訴訟(同3条4項)を提起できるか。
無効確認訴訟は、その処分を前提とする行政の進行を妨げ、処分時の法律関係を回復するという点において紛争解決機能を有する。そこで、紛争解決に資するか否かという観点から、③「処分…の効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができない」とは、当該処分の効力の有無を前提とする民事訴訟との比較において、無効確認訴訟のほうがより直截的で適切な争訟形態である場合をいうと解する。
本件では、換地処分は、施行地域内の土地所有者等多数の権利者に対して行われるものであり、相互に連鎖し関連し合っている。とすれば、個々の土地についての所有権確認訴訟のような私人間の法律関係に関する個別の訴えによって解決するのは必ずしも適当でない。また、Xは自己に対してより有利な換地が交付されるべきことを主張しているのであり、換地処分前の従前の土地所有権の確認を目的としているわけではない。
したがって、従前の土地の所有権確認訴訟に比べ、換地処分の無効確認訴訟のほうが、より直截的で適切な争訟形態といえる(②充足)。
行訴法38条で取消訴訟を準用している。
ウ 行政行為が無効な場合は、公定力は及ばない。当該行政行為が無効といえるか、その判断基準が問題となる。
瑕疵ある行政行為が無効とされるのは、瑕疵が①重大、かつ、②明白である場合と解する。無効であるか否かの判断は公定力の限界の問題であるところ、かかる要件を満たした行政行為は公定力の保護を享受するに値しないからである。ただし、②瑕疵の明白性が要求されるのは、当該行政行為が有効であると信頼した第三者を保護するためであるから、第三者の保護を考慮する必要のない場合には、例外的に明白性の要件は不要である。
(2)不作為の違法確認
ア 類型 (ア) 申請が行政庁に到達すれば、当該行政庁には審査・応答義務が生じる(行手法7条)。したがって、行政庁が審査・応答しないことは、違法な不作為となる。そこで、申請者としては、不作為についての不服申立て(行審法7条)や、不作為の違法確認の訴え(行訴法3条5項)の提起をすることができる。
(イ) また、申請者は、不作為の違法確認の訴えに併合して義務付けの訴え(行訴法3条6項2号)を提起し、併せて、仮の義務付けの申立て(行訴法37条の5第1項)をすることも考えられる。
(ウ) さらに、応答がなされないことにより何らかの損害が発生した場合には、応答の留保を違法として国家賠償請求(国賠法1条1項)をすることも考えられる。
イ 類型 (ア) Xの申請につき、3ヵ月が経過しても、Yは何ら応答してしない。そこで、Xは、不作為の違法確認の訴え(行訴法3条5項)を、「行政庁」Yの「所属する」「公共団体」であるB市に対して提起することが考えられる(同38条1項、11条1項1号)。
(イ) もっとも、認容判決に拘束力が認められていても(同38条1項、33条)、許可する義務が生じるわけではないので、Yが本件申請に対して不許可処分をすることが考えられる。その場合、不作為の違法確認訴訟だけでは紛争の解決にはならない。そこで、Xは、B市に対して(同38条1項、11条1項1号)、利用許可の義務付け訴訟(3条6項2号)を併合提起すべきである(同37条の3第3項1号)。
(ウ) また、XがB市のホールの利用を希望する2008年10月1日まで3カ月を切っている。10月1日までに本案判決が確定しないときは、Xの希望する日にAの記念行事を開催することができず、訴えの利益が失われてしまう。そこで、Xは、利用許可の仮の義務付け(同37条の5第1項)を申し立てるべきである。
ウ 訴訟要件・本案
(ア) Xは申請をB市の市長Yに対して行っているから、原告適格(行訴法37条)を有する。訴訟要件は満たす。
(イ) YはB市行政手続条例6条の標準処理期間を経過したにもかかわらず、何らの応答もしていない。また、本件ではYの不作為を正当化する特段の事情は認められない。したがって、本件では「相当な期間」(3条5項)が経過したといえ、Yが何ら処分しないことは違法である。よって、訴えは認容される。

7-1 非申請型義務付訴訟 
(1)義務付け訴訟(3条6項)の類型として、直接義務付け訴訟(1号)、申請満足型義務付け訴訟(2号)がある。
両者は申請権・応答義務の有無で区別する(事6解説 行手法2条3号と7号の区別)。
前者の訴訟要件(37条の2)は、①一定の処分の特定、②それがなされないことによって重大な損害が生ずるおそれがあること、③補充性(1項)、④法律上の利益を有すること(原告適格 3項)である。
本案勝訴要件(37条の2第5項)は、❶すべきことが規定から明らか、又は、❶´不作為が裁量権の逸脱濫用である。
(2)訴訟要件 ア. 処分の特定(行訴法37条の2第1項)
Xが義務付けを要求する是正命令は除却や移転などが考えられるが(建築基準法9条1項)、このような幅のある記載でも「一定の処分」として特定されているといえる。
「一定の処分」という要件が要求された趣旨は、裁判所の審査が可能な程度に特定され、被告たる行政側に不意打ちとならないようにするためである。そこで、裁判所の判断が可能であって、被告の不意打ちとらない程度に特定されていれば、処分の特定があるといえる。この点、本件処分については、根拠法令、処分の対象者、産業廃棄物処理場が特定されており、裁判所が生活環境の保全上の支障除去のために何らかの措置を義務付けるべきか否かを判断することが可能である。よって、本件処分は、「一定の処分」として特定されているといえる。
イ. 重大な損害(同1項、2項)
隣地の住宅が接道要件を満たさないと、延焼の危険にさらされ、Xは生命、身体に損害を被るおそれがある。そして生命、身体に対する侵害により生じる損害は金銭賠償での救済、回復は不可能である。
したがって、Xは是正命令が行われないことにより「重大な損害」を被るおそれがある。
ウ. 補充性(同1項)
建築確認の瑕疵につき、特別な救済手段が定められていないため、「損害を避けるために他に適当な方法がないとき」に当たる。
エ. 原告適格(同3項)
(ア)「法律上の利益を有する者」とは、当該処分によって法律上保護された利益を侵害される者をいう。当該処分において考慮される利益が個々人の具体的利益として保護される場合、当該利益は法律上保護された利益であると解する。
(イ)建築基準法は建築主のみならず近隣居住者の生命、健康、財産をも保護する趣旨である(法1条参照)。そして…法はこれを個々人の具体的利益をも保護する趣旨と考えられる。
(ウ)Xは隣接地の居住者であるため、火災等により生命、身体、財産が必然的に侵害されるおそれがある。したがって、「法律上の利益を有する者」に当たる。
オ. 以上より、訴訟要件を満たすため、Xは是正命令の義務付け訴訟を提起できる。
(3)Xの訴えは認められるか、本案勝訴要件(行訴法37条の2第5項)を検討する。
本問においては、Xの土地に隣地から投棄物件がいまにも崩落してきそうであり、それに対してXが再三にわたって権限行使を申し入れていた。にもかかわらず、Yは何ら対応せず、権限を行使しなかった。これは著しく不合理であり、裁量権の逸脱濫用に当たる。
よって、本案勝訴要件を満たすので、Xの訴えは認められる。
(4)福岡高判平23・2・7(重判8)基準に適合しない産業廃棄物の処分が行われたことにより、鉛で汚染された地下水がXらを含む本件処分場の周辺住民の生命、健康に損害を生ずるおそれがある。そして、生命、健康に生じる損害は、その性質上回復が著しく困難である。そこで、措置命令がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあるといえる。
規制権限は、廃棄物処分場の周辺住民の生命・健康の保護をその主要な目的の一つとして、適時かつ適切に行使されるべきものである。上記損害のおそれ、地下水の汚染は遅くとも6年以上前から進行していると推認されること、上記損害を避けるために他に適当な方法がないことから、Y県知事が規制権限を行使しないことは、著しく合理性を欠くものであり、裁量権の逸脱・濫用に当たる。

7-2 申請型義務付け訴訟
(1)申請型義務付け訴訟の訴訟要件(37条の3)は、①不作為の違法、取消し、無効、不存在の事由があること(1項各号)、②申請をしたこと(2項)、③併合提起(3項各号)である。
本案勝訴要件(37条の3第5項)は❶訴えに理由があり、かつ、❷すべきことが明らか又は裁量権の逸脱濫用である。
(2)入園の不許可処分(以下本件処分という)を取り消しても、BがXの入園を許可すべき義務を負うわけではない。
そこで、Bが入園許可処分をすべきことを求めるため、本件処分の取消訴訟に加えて、申請型義務付け訴訟(行訴法37条の3第1項2号)を併合提起した上(同3項)、入園許可処分の仮の義務付けの申立て(行訴法37条の5第1項)をするという裁判手続をとるべきである。
(3)ア. Xは申請許可の義務付け訴訟(行訴法3条6項2号)を提起できるか、訴訟要件(同37条の3)を検討する。
①法令に基づく申請に対して、「相当の期間内に」処分がされていない(同1項1号)。
②Xは「申請…をした者」(同2項)であるから、原告適格を有する。
③Xは不作為の違法確認の訴えを併合提起している(同3項1号)。
よって、訴訟要件を満たす。
イ. Xの訴えは認められるか、本案勝訴要件(行訴法37条の3第5項)を検討する。
前述の通り、不作為の違法確認訴訟には理由がある。また、申請は法定の利用許可要件を満たせば認められるものであるところ、Xの利用許可申請は法定の要件を満たしているから、Yが利用許可すべきことは「明らか」といえる。
以上より、本案勝訴要件を満たすので、訴えは認められる。
(4)ア. Xは申請許可の義務付け訴訟(行訴法3条6項2号)を提起できるか。訴訟要件(同37条の3)を検討する。
①本件処分は「法令に基づく処分」に対して、不許可とするものであるから、「申請…を…棄却する旨の処分」である。また、裁量の逸脱濫用があり、取り消されるべきものである(1項2号)。
②Xの両親は、上記「申請…をした者」(2項)であることから、原告適格を有する。
③取消訴訟と義務付け訴訟の併合提起の要件も満たしている(同3項2号)。よって、訴訟要件を満たす。
イ. Xの訴えは認められるか、本案勝訴要件(行訴法37条の3第5項)を検討する。
上述のように取消訴訟の「請求に理由がある」と認められる。また、「行政庁がその処分…をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となる」(同項)場合といえる。以上より、本案勝訴要件を満たすため、義務付けの訴えは認められる。

7-3仮の義務付けの申立て
訴訟要件は、①義務付け訴訟の提起、②償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があること、③本案について理由があること(以上 行訴法37条の5第1項)、④公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがないこと(3項)である。
(1)義務付けの訴えは提起されている(①充足)。次に、一般に子供が幼児教育を受ける機会を喪失することは、金銭賠償のみで救済することが著しく不相当といえる。とすれば、Xについて「償うことのできない損害」が生じたといえる。加えて、Xは現に保育園に入園できない状況にあるので、損害の発生が切迫しており、「緊急の必要」があるといえる(②充足)。また、上記のとおり本案勝訴の見込みがあるので、「本案について理由がある」といえる(③充足)。さらに、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」も特にない(④充足)。以上より、訴訟要件を全て満たす。
(2)仮の義務付けの申立ては認められるか。
①義務付けの訴えは提起されている。②Aの記念行事は10月1日に開催できなければ意味がないから、同日に市民会館の利用が認められないことによる損害は、社会通念上金銭賠償のみで救済することが不相当といえる。とすれば、「償うことのできない損害」が生じている。また、10月1日まで3カ月を切っているので「緊急の必要性」も認められる。③さらに上述のように、本案勝訴の見込みがあるので、「本案について理由がある」ともいえる。④環境保護を目的とする団体Aの性格や記念行事のためという利用目的を考慮すると、「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」も特にない。
(3)運賃の認可申請に対する認可処分の取消訴訟、義務付け訴訟、仮の義務付けを申し立てた。(名古屋地決平22・11・8)
③経験の浅い運転者が一時的に増えた場合には、1稼働当たりの売り上げは低下するので、過去5年間の実績を基礎とすることは、不合理である。申立人の提出した計算書は合理的な資料であり、これによれば、申立人の申請した道路運送法9条の3第2項1号の「能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものであること」に適合するものであると一応認められる。よって、本案について理由があるとみえるときに当たる。
②「義務付けの訴えに係る…償うことができない損害を避けるために緊急の必要がある」とは、仮の義務付けがされないことによる損害が、事後的な金銭賠償では回復困難である場合や、金銭賠償による救済では損害の回復として社会通念上不相当な場合で、損害の発生が切迫している状況にあることをいう。
11月10日を経過すると申立人はタクシー事業を行えなくなり倒産の危機が現実的になり、従業員の収入が断たれる。よって、上記要件に該当する。
④本件申請は、原認可により認められた運賃の継続を求めるものであり、引き下げを求めるものではない。また、現行運賃で不当な競争や混乱が引き起こされた事情はない。そうすると、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとはいえない。

8差止訴訟
(1)差止め訴訟(非申請型義務付け訴訟と酷似している。)
 ア 差止訴訟の要件は、①一定の処分がされそうなこと、②重大な損害を生ずるおそれ(以上 37条の4第1項本文)、③補充性(同ただし書)、④原告適格(3項)である。
③「他に適当な方法があるとき」の例:差止めを求める処分の前提となる処分があって,その前提となる処分の取消訴訟を提起すれば,当然に後続する差止めを求める処分をすることができないことが法令上定められている場合(国税徴収法90条3項)や,取消訴訟を提起することができる期間内および取消訴訟が裁判所に係属する間は,処分の効力が生じないものとされている場合(国家公務員法108条の3 第8 項)のみであり、司法試験レベルでは常に満たすと考えていい。
イ 差止訴訟の本案勝訴要件(37条の4第5項)は、❶すべきでないことが規定から明らか、又は、❷処分が裁量の逸脱濫用である場合である。
ウ 公有水面埋立法2条1項に基づく公有水面埋立免許処分に対し、景観利益が侵害されると主張して近接地域内の居住者らが差止訴訟を提起。埋立施行によって害される景観に近接する居住者らの原告適格が肯定された。本件埋立免許処分がされることにより景観利益に「重大な損害を生ずるおそれ」がある。補充性も認められる。差止請求が認容された(広島地判平21・10・1)。
(2)仮の差止めの申立て(仮の義務付けの申立てと酷似)
積極的要件は、①差止訴訟の提起があったこと、②償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があること、③本案について理由があるとみえることである(行訴法37条の5第2項)。消極的要件は、④公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがないことである(同3項)。

9当事者訴訟・住民訴訟
(1)最判平24・2・9(H24重判8 H25新司短答34)
ア 差止訴訟の②「重大な損害を生ずるおそれ」とは、処分がされることにより生ずるおそれのある損害が、処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく、処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要する。
懲戒処分の反復継続性、累積加重性を考慮すると、一連の累次の懲戒処分がなされることにより生じる損害は……困難なものである。よって、重大な損害が認められる。
イ 無名抗告訴訟について補充性を要件とし、本件では差止めの訴えが認められるから、許されないとした。
ウ 教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、不利益の反復継続性と累積加重性に鑑みれば、本件職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律確認に関する確認の訴えとして、確認の利益がある。
(2)当事者訴訟
ア 戒告は、司法書士法に基づいて公務員である法務局長が行うものであるから、その違法性の存否は、Xと国との間の「公法上の法律関係」(行訴法4条後段)に当たる。そこで、Xとしては、国に対して、戒告が違法であることの確認を求める実質的当事者訴訟(同条後段)を提起することが考えられる。戒告の違法確認訴訟を提起するには、訴えの利益が認められる必要がある(行訴法7条参照)。(適切な訴訟を比較させる問題は出得る。)
確認の利益の要件は、①確認対象の適切性、②即時確定の利益、③方法選択の適切性である。
イ 当事者訴訟として、義務の不存在確認訴訟などは有用である(H23司法)。
(3)住民訴訟 訴訟要件は、①住民(地方自治法242条の2第1項)、②予め住民監査請求を経ること(同項)、③出訴期間(2項)である。 類型(同1項各号)は、行為の差し止め請求(1号)、処分の取消し又は無効確認請求(2号)、怠る事実の違法確認請求(3号)、損害賠償請求・不当利得返還請求(4号)である。(H22新試)

10-1国賠法1条
(1)Xは、Y市の建築主事Aによる建築確認処分の留保が違法であると主張し、これにより被った損害について、国賠法1条1項に基づく損害賠償請求をしていると考えられる。
同条項の要件は①公権力の行使に当たる公務員の行為、②職務行為、③公務員の故意・過失、④違法な行為、⑤加害行為により損害が発生することである。そこで、各要件を充足するか以下検討する。
(2)①公権力の行使 ア ①公権力の行使とは、被害者の救済という国賠法の趣旨から、国又は公共団体の作用のうち純粋な私経済作用と国賠法2条にいう営造物の管理作用を除くすべての作用を広く含むと解する。
建築確認処分もこれに当たる。
また、Aは、建築主事であり、法律上、建築確認処分を行う公務員である(建築基準法6条1項柱書参照)。
したがって、Aの行為は、公権力の行使に当たる公務員の行為といえる(①充足)。
イ 加害者や加害行為の特定は、どの公務員のどのような違法行為によるものか特定できなくても、論理的択一性が認められ、かつ、一連の行為のいずれもが国又は同一の公共団体の職務上の行為にあたる場合には、損害賠償責任を肯定する。
ウ 任意性を損なわない行政指導も「公権力の行使」に当たる(最判平22・4・20 同22・4・13も参照する)。
(3)②職務行為 ②職務行為とは、客観的に職務行為の外形を備える行為である。
建築確認処分は、建築基準法上、建築主事の職務とされており、それを留保する不作為は、客観的に「その職務を行うについて」といえる(②充足)。
(4)③過失 国賠法上の過失は、国家賠償制度を公正に運用するために、客観的に解すべきである。そこで、職務上要求される注意義務違反であると解する。
本件では、消火活動に出動した消防職員は、その職務上、消防に関する専門的知識・能力を活用して出火原因の調査及び残り火の点検を行う。残り火があったにもかかわらずCは点検を怠り、再度の山火事が発生した以上、Cには注意義務の懈怠が認められる。したがって、Cの行為に過失が認められる(③充足)。
(5)④違法性 ア. 次に、Aは6ヵ月以上も応答を留保しており、法6条4項の審査応答期間を経過した後も処分を留保している。このような不作為は「違法」といえるか。国賠法上の違法の意義が問題となる。
④違法性は、公務員が職務上尽くすべき注意義務を懈怠したことである。とすれば、過失の判断と違法性の判断は重なることになる。
イ. ただし、法令解釈の誤りについて、違法性が認められた後に、「ある事項について異なる見解が対立し、実務上の取り扱いも分かれていて、そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に、公務員がその一方の見解を正当と解しこれに立脚して公務を遂行したときは、後にその執行が違法と判断されたからといって、直ちに上記公務員に過失があったものとすることはできない。」とする判例がある。(最判平16・1・15)
この場合、まず違法性について公権力発動要件欠如説から肯定し、過失についてはこの判例の規範を立てる。
ウ. 行政行為の不行使は、根拠規定の趣旨・目的に照らし著しく不合理と認められ、裁量権の濫用に当たるような場合に違法となる。その際、被侵害利益の重大性、危険の切迫性、予見可能性、結果回避可能性などを考慮する。(→義務付け訴訟の裁量権の逸脱濫用の判断にも使える。 ひ き よ か)
エ. 取消訴訟で違法とされても、国家賠償で適法と判断され得る。
(6)その他 ア 本件は過失により火災があった事案であり、失火責任法が適用されB市の責任は否定されないか。国賠法4条の「民法の規定」に失火責任法が含まれるかが問題となる。判例は4条の「民法の規定」に失火責任法も含まれるとする。しかし、失火責任法の趣旨は、焼類によって被害が広範囲に及ぶことが少なくないことに鑑み、失火者個人が負う責任の範囲を限定しようとする点にある。失火者個人が訴訟の矢面に立たず、求償も故意・重過失がある場合に限定され(1条2項)、私人に比して賠償能力の大きい国家においては、失火責任法の趣旨は妥当しない。したがって、民法の規定に失火責任法は含まれない。
イ 国賠法1条1項の根拠は、代位責任にある。
ウ 公務員個人は責任を負わない。公務員が責任を負うとなると公務の円滑な遂行が阻害されるし、国が賠償責任を負うので公務員個人の責任を肯定する必要はない。
エ 公務員の勤務関係には安全配慮義務が認められ(最判昭50・2・25)、使用者は、業務遂行に伴う疲労が過度に蓄積して労働者の心身に健康を損なうことがないように注意する義務を負う(最判平12・3・24)。これは国家賠償請求で主張し得る(最判平23・7・12 重判11)。

10-2国賠法2条
(1)国賠法2条は民法709条、717条の責任を国が負うことを確認的に明らかにしている。
国賠法の根拠は公の施設の危険については国が責任を負担するという危険責任にあり、無過失責任である。
要件は、①公の営造物に関して、②設置又は保存の瑕疵、③②に起因して損害が発生することである。
(2)①公の営造物とは、国又は公共団体により直接に公の目的のために供用されている個々の有体物である。
本件道路はY県が交通の用に供するために設置したものであり、国又は公共団体により直接に公の目的に供用されている有体物といえる。したがって、「公の営造物」に当たる。
(3)XはAの保安林の管理に瑕疵があったとして、国賠法2条1項に基づき損害賠償請求することが考えられる。
ア. まず、焼失したX所有の森林は、A行政庁指定の保安林であるので、国又は公共団体により直接に公の目的のために供用されている有体物といえる。したがって、「公の営造物」に当たる。
イ. Aの管理に瑕疵が認められるか。
この点、「瑕疵」とは、営造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。ただし、同条は完全な結果責任を認めるものではないので、用法を逸脱した異常な行動による場合、不可抗力による場合、「瑕疵」は否定される。(抗弁ではなく否認!)
本件では、保安林として通常有すべき安全性を欠いている。しかし、…結果回避可能性はなかった。したがって、Aの管理に瑕疵は認められない(②不充足)。
(4)ア 営造物の使用によって生じる機能的瑕疵は、損害が社会通念上受忍すべき限度を超えた違法なものであれば認められる(受忍限度論)。 侵害態様、被侵害利益、公益上の必要性等を比較検討する。
イ 改修中の河川の瑕疵は、過渡期的な安全性でよい。改修済みの河川は厳格に解する。
ウ 施設の不設置については、安全設備の普及、事故発生の危険性、設置の必要性可能性を総合考慮する(ふ じ ひ か)。
エ 費用を負担する者についても損害賠償請求できる(3条)。過失相殺等は、民法の規定による(4条)。
(5)損失補償 国家の適法な私人の財産権侵害による損失を補償する。
①「公共のために用」いられたことが要件である。また、②特定人に対する制約か、強度な制約か(、制約の期間)を考慮する。